Ухвала суду № 30951616, 25.04.2013, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 0203/1923/2012

Провадження №11/772/390/2013 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Ганкіна І.А.

Доповідач : Ващук В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2013 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Вінницької області

в складі:

головуючого-судді: Ващук В.П.

суддів: Бурденюка С.І., Пасько Д.П.

з участю прокурора: Миколайчука С.І.

захисника-адвоката: ОСОБА_2

засудженого: ОСОБА_3

розглянула « 25» квітня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 289, ч.1 ст. 263 КК України за апеляцією із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції ОСОБА_4, апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_3, та його захисника-адвоката ОСОБА_2 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від « 25» грудня 2012 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець с. Вінницькі Хутори

Вінницького району, Вінницької області,

раніше судимий:

- 20.06.2003 року Вінницьким районним судом

за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців

позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України

звільнений від відбуття покарання з іспитовим

строком 3 роки;

- 27.10.2004 року Староміським районним судом

м. Вінниці за ч.2 ст. 186 КК України до штрафу

в розмірі 1 500 грн.;

- 19.01.2010 року Вінницьким районним судом за ч.1

ст. 129 КК України до 2 років позбавлення волі, в

силу ст. 75 КК України звільнений від відбування

покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 289 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів, призначено у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Вінницького районного суду від 19.01.2010 року, остаточну міру покарання призначено, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди закрито провадженням.

Позов Писарівської сільської ради до ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди закрито провадженням.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області судові витрати в сумі 1 932 грн. 39 коп. за проведення досліджень та експертиз.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 в ніч на 02.08.2010 року приблизно о 24.00 год., знаходячись в с. Щітки по вул. Леніна, 43 Вінницького району Вінницької області, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел направлений на вчинення крадіжки, проник в медпункт, який розташований за вище вказаною адресою, шляхом пошкодження віконного склопакета, а саме розбиття за допомогою раніше заготовленого шматка арматури, таємно, повторно, викрав майно на загальну суму 155 грн. 91 коп.

Крім того, 02.08.2010 року, приблизно о 16.30 год. ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в АДРЕСА_1, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з застосуванням погроз, що виразились у демонстрації ножа, який ОСОБА_3 носив при собі, погрожуючи застосуванням насильства яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, незаконно заволодів транспортним засобом, який належав ОСОБА_5, а саме автомобілем марки ВАЗ 2110 сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 вартість якого становить 46 329 грн. 16 коп., відповідно до висновку експерта № 183 від 08.09.2010 року. Після чого використовував автомобіль у власних цілях.

В результаті експлуатації автомобілю були завдані пошкодження, вартість ремонтно-відновлювальних робіт даних пошкоджень, згідно висновку експерта № 214 від 27.10.2010 року становить 5 338 грн.33 коп.

02.08.2010 року ОСОБА_3 було затримано працівниками міліції по АДРЕСА_3, під час проведення огляду місця події, було вилучено вище зазначений автомобіль, в салоні якого виявлено та вилучено з-під подушки, яка знаходилась на задньому сидінні з права, ніж яким ОСОБА_3 погрожував потерпілому.

Крім того, ОСОБА_3 незаконно, без мети збуту, певний період часу зберігав набої 5,6 мм у кількості 23 шт., на горищі прибудови, яка розташована на території домогосподарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, де він раніше проживав, які він придбав, шляхом знахідки, на полігоні с. Тютьки, Вінницького району, Вінницької області, після чого незаконно переніс патрони на територію домогосподарства, яке розташоване за вищевказаною адресою, де незаконно зберігав.

29.08.2010 року, працівниками міліції Вінницького РВ ГУМВС України у Вінницькій області, було проведено огляд домоволодіння ОСОБА_12., яке розташоване за вищевказаною адресою з її добровільної згоди, в результаті чого, з горища прибудови, було виявлено та вилучено 23 набої, калібру 5,6 мм, які згідно висновку експерта № 279-б від 09.09.2010 року є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї, малокаліберними спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм призначеними для стрільби із цілого ряду нарізної спортивно-мисливської зброї, малокаліберних гвинтівок моделей ТОЗ-8, ТОЗ-8М, ТОЗ-11, ТОЗ-16, ТОЗ-17, ТОЗ-18 та інших калібру 5,6 мм. Дані патрони придатні для стрільби та мають достатньо вражаючу здатність.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 ставить питання про скасування вироку Вінницького районного суду від 25 грудня 2012 року відносно ОСОБА_3, засудженого за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 289, ч.1 ст. 263 КК України, з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, направивши кримінальну справу на новий судовий розгляд.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_3 ставить питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області віл 25 грудня 2012 року, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 289 КК України; виправдати його за ч.1 ст. 263 та ч.3 ст. 185 КК України, за відсутністю доказів.

Захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 25 грудня 2012 року щодо його підзахисного, а справу повернути на новий розгляд до суду першої інстанції.

В своїй апеляції захисник-адвокат ОСОБА_2 вказує на те, що суд без достатніх підстав визнав його підзахисного винним у вчиненні вказаного у вироку злочину, мотивуючи тим, що досудове та судове слідство у справі проведено неповно і однобічно, з обвинувальним ухилом та порушенням норм кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Вважає, що його підзахисного засуджено за злочин, якого він не вчиняв і у справі відсутні докази його винності.

На думку захисту, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях і суперечливих доказах, твердить також, що суд не дав належної оцінки показанням його підзахисного ОСОБА_3, не взяв до уваги покази, які могли істотно вплинути на його висновки, не дослідив обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, проявив упередженість при оцінці доказів.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_2, які підтримали свої апеляційні скарги, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає до задоволення в повному обсязі; апеляції засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення.

Вирок суду щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню, в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону,

Відповідно до постанови Вінницького районного суду Вінницької області від 29 березня 2012 року, - призначено підсудному ОСОБА_3 захисника з числа родини - ОСОБА_7 ( а.с. 200, т.2).

Разом з тим, судом порушено право підсудного ОСОБА_3 на захист, зокрема не надано слово в судових дебатах його захиснику - ОСОБА_7

Також слід зазначити, що попередній вирок відносно ОСОБА_3 від 06 жовтня 2011 року було скасовано ухвалою Вінницького апеляційного суду 22 грудня 2011 року, і при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо при скасуванні вироку визнано необхідність більш суворого покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення ст. 375 КПК України після скасування попереднього вироку, призначив покарання більш суворе за ч.1 ст. 263 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, тоді як за попереднім вироком покарання було призначено 2 роки позбавлення волі, а також призначено додаткове покарання - конфіскація майна, яке за попереднім вироком не призначалось.

Суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_3 у незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_3 пояснив, що дійсно сказав ОСОБА_5 вийти з машини, однак погроз застосування насильства не висловлював, дані свідчення суттєво різняться з показами останнього, даними в ході досудового слідства.

Що стосується посилань суду у вироку, що зміна показів потерпілого ОСОБА_5 останній вважає такими, що надані з метою допомогти підсудному уникнути більш тяжкого покарання, з врахуванням відшкодування родиною підсудного збитку завданого потерпілому, то колегія суддів не може прийняти дані обставини, оскільки потерпілий несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази.

Так, потерпілий ОСОБА_8 попереджений був в ході досудового слідства за ст. 383 КК України - за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, а в судовому засіданні, при допиті в якості потерпілого, його попереджено про кримінальну відповідальність відповідно до ст. 364 КК України, за завідомо неправдиві показання, та помилково попереджено, за ст. 385 КК України - за відмову від давання показань. ( а.с. 264, т.2).

Судом першої інстанції не дана належна оцінка показам потерпілого ОСОБА_8 в ході досудового та судового слідства, також залишена поза увагою заява потерпілого, нотаріально посвідчена, в якій останній заявляє, що ОСОБА_3 насильно його з машини не висаджував, ножем йому ніколи не погрожував, погроз його здоров'ю чи життю з його боку не було, та просив суд до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 не притягувати ( а.с. 60, т.2).

Дані розбіжності в показах засудженого ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_5 в судовому засіданні не усунуті, їм не дана належна правова оцінка.

Також судом першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України - у таємному викраденні чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є крадіжка вчинена повторно, поєднана з проникненням в сховище.

Огляд місця події від 02.08.2010 року слідчим СВ Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області лейтенантом міліції ОСОБА_9 було здійснено в присутності понятих, однак без завідуючої ФАБ, або кого не будь із працівників.

Також до матеріалів справи приєднані листи медичних препаратів із зазначенням залишків та назв викрадених препаратів, однак дані обставини ніким не посвідчені, та належним чином не перевірені, і невідомо ким складені ( а.с. 43-44, т.1).

Явка з повинною із поясненням до неї про скоєння засудженим ОСОБА_3 01.08.2010 року крадіжки із амбулаторії в с. Щітки написана, згідно супровідного листа в.о. начальника Вінницької установи виконання покарань ОСОБА_10, під час ув'язнення його в слідчому ізоляторі 09.08.2010 року. ( а.с. 40-42, т.1).

Цивільним позивачем, відповідно до постанови від 28 жовтня 2010 року визнана завідуюча ФАП ОСОБА_11, якою заявлений цивільний позов на суму 500 гривень ( а.с. 143,144 т.1).

Разом з тим, як вбачається із довідки Писарівської сільської ради за № 1370 від 30.12.2010 року, приміщення ФАП в с. Щітках знаходиться на балансі Писарівської сільської ради ( а.с. 12, т.2) і судом позов, відповідно до вироку, Писаріської сільської ради про стягнення матеріальної шкоди провадженням закрито, однак в матеріалах справи відсутній даний позов.

За таких підстав неповнота судового та досудового слідства стосовно вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає повинна бути усунута судом першої інстанції.

Також ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України у незаконному придбанні, носінні, зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим, як вірно зазначено в апеляції засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_2, єдиним доказом обвинувачення ОСОБА_3 в інкримінованому злочині за ч. 1 ст. 263 КК України, є пояснення останнього від 30.08.2010 року. (а.с. 92, т.1).

Разом з тим, ні в ході досудового ні судового слідства не перевірялись обставини придбання набоїв на полігоні в с. Тютьки. В ході судового слідства не були допитані свідки, які були понятими при вилученні набоїв в будинковолодінні ОСОБА_12 в АДРЕСА_3, а саме : ОСОБА_13, який проживає за адресою АДРЕСА_4, та ОСОБА_14, який проживає в АДРЕСА_5, які значаться особами без певного місця проживання і які ведуть бродячий спосіб життя. ( а.с. 220, 247, 248, т. 2).

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_15 свою вину у не законному придбанні, носінні, зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу не визнав.

Допитана в ході досудового слідства в якості свідка ОСОБА_12 зазначала, що засуджений по справі її колишній чоловік, з яким вона не проживає певний період часу. 28.08.2010 року по місцю її проживання приїхали працівники міліції і попросили дати дозвіл на проведення огляду її домогосподарства, що вона і зробила. В господарському приміщенні на горищі працівниками міліції було вилучено згорток в якому знаходились патрони в кількості 23 штук і як пояснили працівники міліції дані патрони у неї в господарстві зберігав її колишній чоловік. ( а.с. 179 а, т.1).

За таких підстав, в зв'язку з істотними протиріччями, які містяться в показах свідків, засудженого, які не усунуті ні в ході досудового ні судового слідства, в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає , що кримінальна справа підлягає поверненню в районний суд на новий судовий розгляд.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 задовольнити в повному обсязі. Апеляції засудженого ОСОБА_15 та його захисника-адвоката ОСОБА_2, - задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25 грудня 2012 року щодо ОСОБА_3, - скасувати.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 289, ч.1 ст. 263 КК України повернути в Вінницький районний суд Вінницької області на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

Судді:

Бурденюк С.І. Ващук В.П. Пасько Д.П.

З оригіналом вірно: