Постанова № 30917444, 26.04.2013, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

23.04.2013 р. справа №5006/12/220пн/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівРадіонової О.О. Зубченко І.В., Татенко В.М.секретаря Бахрамової А.А.від позивача:не з»явивсявід відповідача:Рудяк О.І., представник за дов. від 21.12.12р. № 21-12/12-22від третьої особи не з»явивсярозглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м. Київ на рішення господарського суду Донецької областівід28.02.2013 рокуу справі№5006/12/220пн/2012 (суддя Тоцький С.В.)за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» м. Донецькдо відповідачаТовариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м. Київза участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 м. Київпровизнання виконавчого напису вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689, про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» таким, що не підлягає виконаннюВСТАНОВИВ:

28.12.2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» м. Донецьк звернулося до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м. Київ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 м. Київ про визнання виконавчого напису, вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689, про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» таким, що не підлягає виконанню (т.1а.с.2-5).

Одночасно з позовною заявою позивачем подане клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення по виконавчому напису №2689 від 07.12.2012р. виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 (т.1 а.с.16-17).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 28.12.2012р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено. Вжито заходи до забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", м. Донецьк (ідентифікаційний код 32794511) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" (ідентифікаційний код 34480657) про: визнання виконавчого напису вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689, про повернення ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" предмету лізингу на користь ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" таким, що не підлягає виконанню у вигляді зупинення стягнення майна на машину комбіновану МДКЗ-4 з поливомийним та щіточним обладнанням на шасі МАЗ-533702-240, реєстраційний номер АА7286СХ, серійний номер Y3М53370270007933, 2007 року випуску за виконавчим написом нотаріуса №2689 від 07.12.2012р. (т.1 а.с.18-19).

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 05.02.2013р. ухвалу господарського суду Донецької області від 28.12.2012р. у справі №5006/12/220пн/2012 залишено без змін (т.2 а.с. 71-77)

Рішенням господарського суду Донецької області від 28.02.2013р. позов задоволено. Визнано виконавчий напис вчинений 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689, про повернення ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" предмету лізингу на користь ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" таким, що не підлягає виконанню.

Скасовано заходи забезпечення позову, які було вжито ухвалою господарського суду Донецької області по справі за №5006/12/220пн/2012 від 28.12.2012р. до закінчення розгляду справи по суті. Стягнуто з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 1073,00грн. та витрати по сплаті судового збору за подання заяви до забезпечення позову в сумі 1609,50грн. (т.2 а.с. 86-91)

Рішення господарського суду мотивоване тим, що надані відповідачем документи приватному нотаріусу ОСОБА_7 для вчинення виконавчого напису не відповідають вимогам законодавчих та нормативно-правових актів України та порушують право позивача на володіння майна згідно умов, передбачених Договором фінансового лізингу (оренди) №L559-04/07 від 16 квітня 2007р.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м. Київ звернувся із апеляційною скаргою, в якій зазначив, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 28.02.2013р. по справі №5006/12/220пн/2012 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити (т.2 а.с.100-104).

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник вказує на те, що не погоджується з висновком суду про те, що відповідачем для здійснення виконавчого напису було надано договір фінансового лізингу, аркуші якого не з»єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз»єднання без порушення цілісності.

У скарзі апелянт зазначає, що відповідно до п.8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджених Постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172, для одержання виконавчого напису, були надані нотаріусу всі документи для вчинення виконавчого напису, які були прошиті, пронумеровані, підписані та скріплені печаткою відповідача.

Крім того, апелянт зазначає, що визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню зачіпає виключно інтереси відповідача як власника майна, проте дане питання судом першої інстанції взагалі не було розглянуте.

Відповідач має право відповідно до п.6.1 договору, ч. 2 ст. 7 Закону України «Про фінансовий лізинг» у безспірному порядку вилучити предмет лізингу у лізингоодержувача за наявності простроченої заборгованості більш ніж 30 днів, проте позивачем не надано жодних доказів стосовно відсутності простроченої заборгованості більше ніж 30 днів.

Апелянт вважає, що у зв»язку з закінченням строку лізингу у позивача припинилося речове право на майно, а відтак останній незаконно, без відповідної правової підстави володіє та користується предметом лізингу, порушуючи при цьому виключено право власності відповідача.

Розгляд справи відкладався у зв»язку з неявкою позивача та третьої особи у судове засідання, для всебічного, повного і об»єктивного розгляду справи.

Представник апелянта у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Позивач та третя особа у судове засідання не з»вилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Третя особа про причину неявки суд не повідомила, не скористалася наданим їй процесуальним законом правом участі у суді апеляційної інстанції.

Позивач надіслав суду апеляційної інстанції клопотання про продовження строку розгляду скарги на 15 днів та відкладання розгляду справи від 22.04.2013р., яке колегією суддів відхилено у зв»язку з необґрунтованістю та відсутністю документів, що підтверджують заявлене клопотання..

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника апелянта, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» м.Донецьк є юридичною особою (ідентифікаційний код 32794511).

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м.Київ є юридичної особою (ідентифікаційний код 34480657), що підтверджено свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та Статутом (т.1 а.с. 76-85, 86).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 28.12.2012р. було порушено провадження у справі №5006/12/220пн/2012 та залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7. м.Київ (т.1 а.с 1).

16.04.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Райффайзен Лізинг Аваль" (за договором - Лізингодавець, далі - відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» (за договором - Лізингоодержувач, далі - позивач) був укладений договір фінансового лізингу (оренди) №L559-04/07, за умовами якого, Лізингодавець на підставі договору купівлі-продажу (поставки) зобов'язується придбати у свою власність і передати на умовах фінансового лізингу, без надання послуг з управління та технічної експлуатації у володіння та користування протягом усього строку лізингу за плату (лізингові платежі) майно, найменування, технічний опис, модель, рік випуску, ціна одиниці, кількість і загальна вартість якого зазначаються в Специфікації (Додаток №2 до цього договору), а Лізингоодержувач зобов'язується прийняти предмет лізингу та сплачувати лізингові платежі на умовах цього договору (п.1.1 договору) (т.1 а.с. 12-13).

Відповідно до п.1.2. договору строк лізингу складається з періодів лізингу, зазначених в графіку платежів (Додаток №1 до договору) та не може бути менше одного року.

Лізингоодержувач самостійно на власний ризик обирає предмет лізингу та продавця (постачальника) предмету лізингу ТОВ «Промислова-комерційна компанія» «Будшляхмаш», код ЄДРПОУ 30968944 (юридична адреса: 04073, м.Київ, вул.Кабельна,12) (п.2.1 договору).

Пунктом 3.1. договору встановлено, що вартість предмету лізингу складає 280000,00грн., в тому числі 20% ПДВ: 46666,67грн.

Згідно п.4.1. договору лізингові платежі складаються з авансового лізингового платежу та поточних лізингових платежів, що включають: суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу та комісію Лізингодавця.

Розмір лізингових платежів за кожний період лізингу, їх загальна сума та порядок сплати зазначаються в Графіку (п.4.2. договору).

Шостим розділом договору сторони визначили дострокове розірвання договору.

Відповідно до умов п.6.1. Договору фінансового лізингу (оренди) № L559-04/07 від 16.04.2007р. сторони домовились, що Лізингодавець має право достроково в односторонньому порядку розірвати цей Договір та вилучити у Лізингоотримувача Предмет лізингу у безспірному порядку у таких випадках, коли Лізингоодержувач:

6.1.1. Використовує Предмет лізингу з порушенням умов цього Договору, в тому числі п.п.8.1.1, 8.1.2, 8.1.7 Загальних умов;

6.1.2. Не сплатив лізингових платежем (частково або у повному обсязі) та прострочення сплати становить більше 30 днів;

6.1.3. У відношенні Лізингоодержувача прийнято рішення про ліквідацію (реорганізацію) або порушена справа про банкрутство;

6.1.4. Погіршує стан Предмета лізингу, а також, якщо з його відома та/або бездіяльності Предмет лізингу погіршується третіми особами;

6.1.5. До закінчення терміну дії Договору укладає договори, що полягають у розпорядженні Предметом лізингу (продаж, передача, застава, дарування, обмін, оренда, сублізинг і т.п.), окрім тих, що письмово погоджені з Лізингодавцем.

Договір набуває чинності з дня його підписання обома Сторонами та сплати Лізингоодержувачем авансового лізингового платежу згідно Графіку і діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за цим договором. (п.8.1. договору).

16.04.2007р. до укладеного між сторонами договору були підписані Додаток №1 - Графік платежів, Додаток №2 - Специфікація відповідно до якої предметом договору є машина комбінована МДКЗ-4 з полівомийним та щіточним обладнанням на шасі МАЗ-533702, Додаток №4 - Загальні умови фінансового лізингу.

27 червня 2007р. між сторонами був підписаний Акт приймання-передачі предмету лізингу, відповідно до якого Лізингодавець передав, а Лізингодавець прийняв предмет лізингу, а саме: машину комбіновану МДКЗ-4 з полівомийним та щіточним обладнанням на шасі МАЗ-533702 (т.1 а.с.45).

Додатковими угодами від 02.03.2009р., від 01.09.2010р., від 02.08.2010р., 01.12.2010р., від 04.05.2011р. сторони внесли зміни до Додатку №1 - Графік платежів та виклали його в новій редакції (т.1 а.с.45, 49, 52, 55, 58).

07 грудня 2012р. відповідач, ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 із заявою №2113-12/12 з вимогою вчинити виконавчий напис на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р. для повернення предмету лізингу в безспірному порядку (т.1 а.с.29-30).

07 грудня 2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округ ОСОБА_7 був вчинений виконавчий напис про повернення ТОВ "Шляхове будівництво "Альтком" на корись ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" об'єкту фінансового лізингу - машини комбінованої МДКЗ-4 з полівомийним та щіточним обладнанням на шасі МАЗ-533702-240, реєстраційний номер АА7286СХ, серійний номер Y3М53370270007933, 2007 року випуску у кількості 1 одиниця, загальною вартістю 280000,00грн., який був переданий у користування на умовах фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р. за невиплачену в строк заборгованість всього у розмірі 337112,83грн. (т.1 а.с. 15)

11.12.2012р. Державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Куйбишевського районного управління юстиції у м.Донецьку була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом №2689 виданого 07.12.2012р. (т.1 а.с. 14)

Як зазначає позивач, при вчинені виконавчого напису не були дотримані вимоги, а саме: Лізингоодержувач не отримував рахунок про сплату лізингових платежів; приватному нотаріусу для здійснення виконавчого напису не було надано договір фінансового лізингу зі всіма додатковими угодами та додатками до нього; аркуші договору фінансового лізингу не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені печаткою підприємства та підписом відповідної посадової особи відповідача.

За таких обставин позивач звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача про визнання виконавчого напису, вчиненого 07.12.2012р. приватним нотаріусом ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №2689 таким, що не підлягає виконанню.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законом України „Про нотаріат" від 02.09.1993р. №3425-XII (далі-Закон №3425), Законом України «Про фінансовий лізинг» від 16.12.1997р. №723/97ВР, Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за N296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 р. за N 282/20595.

Відповідно до ст.67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів; підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Загальні правові й економічні засади фінансового лізингу визначено у Законі України "Про фінансовий лізинг".

За приписами статті 1 Закону України "Про фінансовий лізинг" фінансовий лізинг (далі - лізинг) - це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу. За договором фінансового лізингу (далі - договір лізингу) лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Згідно приписів частини 1 ст.2 Закону України "Про фінансовий лізинг" відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються цим Законом.

Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, колегія суддів дійшла висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором лізингу, який підпадає під правове регулювання гл. 58 ЦК України, ст.ст.806-809 ЦК України та ст.ст.292 ГК України.

Відповідно до приписів статті 806 ЦК України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі). До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. Особливості окремих видів і форм лізингу встановлюються законом.

Частиною 1 статі 292 ГК України передбачено, що лізинг - це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем у виключне користування другій стороні лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способи судового захисту цивільних прав та інтересів встановлені статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 ГК України, цими нормами встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Приписами статті 18 Цивільного кодексу України зазначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Як вже зазначалось вище, відповідач 07.12.2012р. звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_7 з Договором фінансового лізингу (оренди) № L559-04/07 від 16.04.2007р., з вимогою вчинення виконавчого напису щодо повернення майна, машини комбінованої, на користь відповідача, Лізингодавця, ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль", який знаходився у позивача.

Відповідно до вимог ст.50 Закону України "Про нотаріат" та приписів глави 14 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за N296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 р. за N282/20595 нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Частиною 3 ст.15 ГПК України передбачено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Як встановлено колегією суддів, позивач, лізингоодержувач, звернувся до суду не зі скаргою на нотаріальну дію, що мала б бути розглянута в іншому порядку судочинства, а з позовом до відповідача, лізингодавця, в якому оспорював правомірність вимог останнього по безспірному витребуванню у нього на підставі виконавчого напису нотаріуса предмету лізингу.

Таким чином, між позивачем і відповідачем виник спір про право володіння предметом лізингу, що має розглядатися судом в порядку позовного провадження, в якому сторонами виступають кредитор і боржник, а відтак приватний нотаріус не є належною стороною в спорі про право.

Вищезазначене підтверджується правовою позицією, втіленою у пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року №2 "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні".

20.11.2012р. відповідач, ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль" надіслав позивачу, ТОВ "Шляхове будівництво" Альтком" телеграму №109007 про прийняття рішення про дострокову відмову від Договору № L559-04/07 від 16 квітня 2007р. (т.1 а.с. 66-67).

Відповідно до приписів ч.3 ст.7 Закону України "Про фінансовий лізинг" відмова від договору лізингу вважається вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Статтею 782 ЦК України (якою врегульовані загальні положення про найм, різновидом якого є лізинг) встановлено, що наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд. При цьому, у разі відмови наймодавця від договору найму, договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Відповідно ч. 2, 3 ст.7 Закону України "Про фінансовий лізинг", лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". Відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

Таким чином, в силу Закону, відмова лізингодавця від договору лізингу у часі повинна передувати реалізації лізингодавцем права вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Підпунктом 5 пункт 1 статті 10 Закону України "Про фінансовий лізинг" встановлено, що лізингодавець має право стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Тобто, приписами Закону України "Про фінансовий лізинг" та умовами укладеного між сторонами договору передбачено право лізингодавця розпочати звернення стягнення на предмет лізингу на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Стаття 87 Закону України „Про нотаріат" встановлює повноваження нотаріуса з витребування від боржника майна шляхом вчинення виконавчого напису на документах, що встановлюють заборгованість.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та приписами глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за N296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 р. за N 282/20595 передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно положень пункту 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, такими документами є договори лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу. При цьому, для одержання виконавчого напису подаються оригінал договору лізингу та засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Відповідно до Переліку, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", проте матеріали справи не містять відповідних документів.

Статтею 47 Закону України "Про нотаріат" та положеннями пункту 6.21. Наказу Міністерства юстиції України від 22.12.2010 №3253/5 "Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.12.2010 р. за №1318/18613 передбачено, що вимоги до документів, що подаються для вчинення нотаріальної дії, так документи, викладені на двох і більше аркушах, що подаються для вчинення нотаріальної дії, повинні бути прошиті у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, а аркуші пронумеровані і скріплені печаткою юридичної особи, яка видала документ, тобто прошиті та підписані з оборотної сторони позивачем та відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем, для здійснення приватним нотаріусом ОСОБА_7, виконавчого напису надано Договір фінансового лізингу (оренди) № L559-04/07 від 16 квітня 2007р.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, вказаний Договір фінансового лізингу (оренди) № L559-04/07 від 16 квітня 2007р. укладено на двох сторінках, в яких зазначено умови фінансового лізингу, права та обов'язки сторін, але, сторінки договору не прошиті. Зі зворотного боку останньої сторінки Договору не вбачається, що вони прошиті у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, а аркуші пронумеровані і скріплені печатками юридичних осіб (позивача та відповідача), які видали документ, тобто не вбачається печаток та підписів уповноважених осіб від відповідача та позивача.

Приватний нотаріус ОСОБА_7, не звертаючи увагу на обов'язковість приписів законодавчих та нормативно-правовими актів України щодо вчинення нотаріальних дій, 07.12.2012р. безпідставно вчинив виконавчий напис про повернення майна, машини комбінованої, на користь відповідача, лізингодавця, ТОВ "Райффайзен Лізинг Аваль", який знаходився у позивача.

Пунктом 6.24. Наказу Міністерства юстиції України від 22.12.2010 №3253/5 "Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства" зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2010 р. за №1318/18613 передбачено, що не приймаються для нотаріального оформлення документи: що не відповідають вимогам законодавства; що містять відомості, які принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи; що мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережні виправлення, документи, текст яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також написані олівцем; у яких не можна прочитати текст у первісному написанні, як, наприклад, документи, залиті чорнилом, водою, потерті тощо; порвані документи; викладені на двох і більше аркушах, якщо аркуші не прошито, не пронумеровано і кількість прошитих аркушів не скріплена підписом посадової (уповноваженої на те) особи та печаткою юридичної особи чи фізичної особи - підприємця, що видала документ, тобто не прошиті та не підписані з оборотної сторони позивачем та відповідачем.

Також, за вимогами пункту 3 Глави 8 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за N 296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012р. за №282/20595 передбачено, що не приймаються порвані документи та документи, викладені на двох і більше окремих аркушах, якщо аркуші не з'єднані у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, не пронумеровані і не скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи, яка видала документ.

Пунктом 2 Глави 13 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" Зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 22 лютого 2012 р. за №282/20595 передбачено, що нотаріуси не приймають для вчинення нотаріальних дій документи, якщо вони не відповідають вимогам, встановленим у статті 47 Закону, або містять відомості, передбачені частиною третьою статті 47 зазначеного Закону, тобто не прошиті у спосіб, що унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілісності, а аркуші пронумеровані і скріплені печаткою юридичної особи, яка видала документ, тобто позивачем та відповідачем.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 у судове засідання не з»явився, про причину неявки суд не повідомив, пояснень з приводу предмету спору не надав.

Отже, колегія суддів вважає правильним висновок суду про те, що виконавчий напис вчинений 07.12.2012р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на договорі фінансового лізингу №L559-04/07 від 16.04.2007р., зареєстрованого в реєстрі за №268, про повернення ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» предмету лізингу на користь ТОВ «Райффайзен Лізинг Аваль» визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Клопотання відповідача щодо витребування у ВДВС Калінінського РУЮ м. Донецька матеріалів виконавчого провадження, в якому знаходиться оригінал виконавчого напису від 08.04.2013р. колегія судів відхилила з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що із зазначеним клопотанням в період розгляду справи до суду звертався позивач (т.2 а.с.11).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 14.02.2013р. зазначене клопотання було задоволено та зобов»язано державного виконавця ВДВС Куйбишевського РУЮ м.Донецька з»явитися у судове засідання з оригіналом матеріалів виконавчого провадження № 35643844. На виконання вимог суду ВДВС Куйбишевського РУЮ м. Донецька надало належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження № 35643844 про примусове виконання виконавчого напису, вчиненого 07.02.12р. приватним нотаріусом ОСОБА_7, зареєстрованого в реєстрі за № 2689 (т. 2 а.с.29-31).

Доводи апелянта про безспірний порядок повернення предмета лізингу спростовуються матеріалами справи, оскільки як вбачається, позивач в день отримання листа відповідача № 1880-10/12 від 29.10.2012р. направив йому відповідь від 08.11.2012р. № 08/11-03, в якій не погодився з наявною заборгованістю, що свідчить про відсутність безспірної заборгованості позивача (т. 2 а.с.8-10).

Апелянт наполягає на тому, що позивачем не надано жодних доказів стосовно відсутності простроченої заборгованості більше ніж 30 днів, проте відповідач не довів, що саме за договором фінансового лізингу (оренди) № L559-04/07 за позивачем рахується заборгованість, строк погашення якої перевищує 30 днів. З загального рахунку на сплату заборгованості № 32794511/11/2012 від 19.11.2012р.зазначене встановити неможливо ( т.2 а.с.20-22).

Питання про володіння та користування позивачем без достатньої правової підстави предмету лізингу у зв»язку із закінченням строку лізингу виходить за межі предмету даного спору.

Враховуючи викладене, доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального та матеріального права не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим Донецький апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення господарського суду Донецької області від 28.02.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 та задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статями 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Райффайзен Лізинг Аваль» м.Київ на рішення господарського суду Донецької області від 28.02.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 28.02.2013р. у справі №5006/12/220пн/2012 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді І.В.Зубченко

В.М.Татенко

Надр.5 прим:1 -у справу; 1-позивачу;1 -відповідачу;1 -ДАГС;1-ГС Донецької обл.