Рішення № 30861358, 15.04.2013, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "15" квітня 2013 р. Справа № 906/289/13-г

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Костюкевич-Тарнавська О.В., дов. від 21.02.13р.,

Кизенко Д.О., дов. від 28.12.12р. № 771/12

від відповідача: Заворотнюк Л.М., дов. від 13.09.12р. № 1.20/6-3350,

Ярошенко Н.І., дов. від 14.03.13р. № 1.20/1

від третьої особи Білюк Ю.А., дов. від 27.12.12р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" (м.Київ)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ "Велтайм" (м.Київ)

про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012 року за №1.16/-108 р. по справі №3.7.1.-92/2012

Відповідно до ч.3 ст.77 ГПК України в судовому засіданні 02.04.2013 р. було оголошено перерву до 15.04.2013 р. на 12:00, а також 15.04.2013 р. на 15:00.

Позивач звернувся з позовом про визнання недійсним (скасування) рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. за № 1.16/-108 р по справі № 3.7.1.-92/2012.

Заявою від 15.04.2013 р. позивач уточнив позовні вимоги та просить визнати недійсним (скасувати) саме п.1 та п.2 зазначеного рішення (а.с.181).

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в межах заяви про уточнення позовних вимог з підстав, викладених у позовній заяві, запереченнях від 02.04.2013 р. на відзив відповідача (а.с.73-76), додаткових запереченнях від 15.04.2013 р. на відзив (а.с.182).

Представник третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача в судовому засіданні підтримала доводи позивача та заперечила проти доводів відповідача з підстав, зазначених позивачем, подала заперечення від 15.04.2013 р. на відзив відповідача.

в судовому засіданні оглядалися надані представниками відповідача матеріали справи № 3.7.1-92/2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно оголошення № 198805, опублікованого у Віснику державних закупівель від 21.05.2012 р. № 61 (663) Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області (далі - замовник) 20.06.2012 р. проведено відкриті торги на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (торги).

Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 20.06.2012 р. та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 20.06.2012 р. № 19 участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями:

1) ТОВ "Фактор Нафтогаз" (позивач) - 830930,00 грн.;

2) ТОВ "Велтайм" (третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача) - 818150,00 грн. (а.с.167)

Як вбачається із протоколу № 20 від 27.06.2012 р. та повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, переможцем у торгах стало ТОВ "Велтайм" (а.с.168-169).

12.09.2012 на адресу Житомирського обласного територіалыюго відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) надійшов лист від 10.09.2012 № 57/8767 управління Служби безпеки України в Житомирській області щодо наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій з боку ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм", які були учасниками відкритих торгів (а.с.95).

За результатами розгляду справи № 3.7.1.-92/2012 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 21.12.2012 р. відповідачем прийнято рішення № 1.16/-108р (а.с.13-21), яким:

1. Визнано, що ТОВ "'Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирської області 20.06.2012. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Фактор Нафтогаз" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

3. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Велтайм" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

Приймаючи зазначене рішення, відповідач виходив з того, що учасники торгів узгодили між собою умови участі у цих торгах, що підтверджується наступним.

1. Пропозиції конкурсних торів учасників мають спільні особливості в оформленні та відрізняються від форми "Пропозиції конкурсних торів" додатку 1 до тендерної документації. Пропозиції конкурсних торгів містять однакові адреси та номери телефонів.

Відповідачем у рішенні зауважено, що при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасниками, встановлено, що ціни ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку нафтопродуктів Житомирської області. Відсоток перевищення цін учасників коливається від 0,94 до 8,29 відсотків.

2. Пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" (03.05.2012 р. - дата працевлаштування, 29.06.2012 р. - дата звільнення).

3. Обидва учасники подали довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів), видані учасникам 18.06.2012 з послідовними номерами.

4. Обидва учасники подали довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, видані з послідовними номерами.

5. Обидва учасники подали довідки, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами, що не вимагалось замовником. При цьому запит на ПАТ "Фортуна банк" від учасників було зареєстровано одним числом від 15.06.2012 року.

6. Обома учасниками надані довідки ПАТ "Фортуна банк" про відкриття рахунку, які не вимагались замовником.

7. Обидва учасники подали довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, що не вимагалось замовником.

8. Обидва учасники подали технічні вимоги, які відрізнялись від умов додатка 2 замовника, а саме: в технічних вимогах учасників однаково заповнені таблиці, при цьому в додатку 2 замовника таблиця не передбачена. Після таблиць учасниками надруковані тексти з однаковими реченнями.

9. В технічних вимогах обох учасників зазначена автозаправна станція, яка знаходиться в м.Овручі по вул. Радянській, 130. В ході дослідження було встановлено, що між ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" було укладено договір суборенди від 14.05.2012 № 14/05/12. В договорі визначено, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" передало ТОВ "Велтайм" у тимчасове користування майно в м.Овручі на строк з 03.05.2012 по 31.12.2012 р. Майно, надається орендареві для торгів нафтопродуктами та газом скрапленим СПБТ. Тобто, на час проведення процедури закупівлі ТОВ "Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції в м.Овручі Це свідчить, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" не мало наміру перемогти у торгах.

10. Учасники торгів подали у складі своїх конкурсних пропозицій однакові сертифікати якості на запропоновану продукцію, видані ОАО "Мозирським НПЗ".

11. ТОВ "Велтайм" у складі документації конкурсних торгів надав свідоцтво про визнання на бензин, видане іншому учаснику торгів - ТОВ "Фактор Нафтогаз".

За таких обставин відповідач прийшов до висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ТОВ ''Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.

Проте, як зазначено у позовній заяві, письмових запереченнях на відзив, а такоє поясненнях представників, ТОВ "Фактор Нафтогаз" вважає висновки рішення щодо узгодженості між ним та ТОВ "Велтайм" під час участі у відкритих торгах безпідставними, а рішення необгрунтованим, прийнятим при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, виходячи з наступного.

1. Весь текст пропозицій позивача та іншого учасника торгів надрукований в різному форматі і стилі, а саме: з різними відступами полів, розміру шрифту різними відступами та інтервалами між рядками тексту, абзацами, текстом та підписами уповноважених осіб. Зазначене є доказом того, що їх авторами та виконавцями були різні особи з індивідуальними, творчими, суб'єктивними підходами до їх підготовки.

2. Зазначення однакових адрес учасників пояснюється тим, що обидва суб'єкти господарювання орендують різні нежитлові приміщення, які знаходяться за однією адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, 57, літ. "Б". В підтвердження вказаного позивач посилається на договір суборенди приміщення № СУБ-01/02/12ФН від 01.02.2012 р., запит позивача до орендодавця № 114/02 від 12.02.2013 р., лист ТОВ "Фактор Енерго" (орендодавця) №3/Фе від 15.02.2013 р. (а.с.23-27). Таким чином, зазначення однієї адреси не може свідчити про обмін інформацією про участь в закупівлях.

3. Щодо твердження відповідача про завищення учасниками цін на нафтопродукти, позивач зазначає, що пропозиція позивача по ціні за одиницю на окремі види товару, визначалася, виходячи з економічного обгрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни та нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо.

На підтвердження того, що ціни позивача у пропозиції не були завищені позивачем подано лист Головного управління статистики у Житомирській області від 19.02.2013 р. (а.с.30).

4. Щодо послідовних номерів в довідках про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів), про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, позивач зазначає, що зазначені документи свідчать лише про факт звернення позивача та ТОВ "Велтайм" за відповідною інформацією та її отримання з номером та датою відповідно до правил діловодства органу, що їх видав.

5. Подання позивачем довідок, що не вимагались замовником позивач пояснює тим, що останній при підготовці до торгів керувався положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме, статтею 16, відповідно до якої встановлені кваліфікаційні критерії, що встановлюються замовниками, в тому числі такі:

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

6. Відповідачем у оскаржуваному рішенні зроблено висновок, що відсутність у позивача власної АЗС свідчить про відсутність наміру перемогти у торгах. Проте, позивач зазначає, що службовими особами відповідача не було враховано того факту, що позивач має достатні матеріально - технічні ресурси та кадровий потенціал для організації відпуску паливно-мастильних матеріалів, використовуючи емітовані талони, завдяки яким можливо отримати потрібні паливо-мастильні матеріали на будь-якій АЗС або використовуючи смарт-картки та відповідні термінали, які слугують засобом обліку відпущеного пального і можуть використовуватися на будь-якій автомобільній заправній станції. Крім того, зазначає, що ТОВ «Фактор Нафтогаз» має значний досвід роботи у організації доставки пального за допомогою автомобільного транспорту, який обладнаний відповідними цистернами. У випадку необхідності паливно-мастильні матеріали можуть бути доставлені у будь-яке місце в необхідній кількості.

На підтвердження зазначеного позивачем подано до матеріалів справи копії договорів поставки № ФП-КД-122 від 26.03.2010 р. з додатками (а.с.183-198), поставки нафтопродуктів № 008П від 17.01.2012 р. з додатками, контракт № 12/17 від 14.05.2012 р. (а.с.200-212).

За таких обставин позивач вважає, що службові особи відповідача, приймаючи оскаржуване рішення, неповно з'ясували обставини, які мають значення для справи, не довели обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Крім того, висновки, які викладені у оскаржуваному рішенні не відповідають реальним обставинам справи. Під час прийняття рішення були допущені грубі порушення норми матеріального та процесуального права.

Відповідач у відзиві, заперечуючи проти позову, зазначає, що, враховуючи обставини, встановлені в оскаржуваному рішенні, відповідачем правомірно за наявності достатніх доказів зроблено висновок про вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, оцінивши їх в сукупності, господарський суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову, з наступних підстав.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За змістом п.4 ч.2 ст.6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ч.4 ст.6 вказаного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

За приписами частини першої статті 59 Закону N 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, однією з обставин, на підставі якої відповідач в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку про узгодженість дій учасників торгів є спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників, що, на думку, відповідача, свідчить про спільну підготовку учасників до тендеру.

Проте, сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Так, будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендерів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

У оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону.

Проте, зазначена обставина не може бути доказом узгодженості дій учасників торгів, оскільки зазначення однієї адреси та номеру телефону зумовлено тим, що ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" орендують різні нежитлові приміщення, які знаходяться в одній будівлі.

Вказане вбачається із договору суборенди приміщення № 1-2012 від 05.04.2012 р., відповідно до умов якого позивач суборендує у ТОВ "Фактор Енерго" приміщення площею 8,00 кв.м. 1-го поверху будівлі, що розташована за адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, буд.57, літ. "Б".

В свою чергу, ТОВ "Фактор Нафтогаз" суборендує приміщення площею 20,00 кв.м. у цій же будівлі на 1-му поверсі. Зазначене підтверджується, зокрема, листом ТОВ "Фактор Енерго".

Як на доказ того, що учасники узгодили свої дії, відповідач вказав, що запропоновані в пропозиціях обох учасників ціни на нафтопродукти перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку.

В обгрунтування зазначеної обставини відповідач наводить аналіз запропонованих учасниками цін, порівнюючи з даними власного моніторингу.

Зазначене судом до уваги не береться, оскільки відповідач, посилаючись на дані власних досліджень, проте, дану інформацію не обґрунтовує належними доказами (дані відповідних запитів, статистичні дані тощо).

При цьому, суд бере до уваги пояснення позивача, що не спростовані відповідачем, відповідно до яких пропозиція позивача по ціні за одиницю на окремі види товару визначалася, виходячи з економічного обгрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни та нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо.

Крім того, ціни на торгівлю нафтопродуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню. Жоден нормативно-правовий акт не прописує обов'язок суб'єкта господарювання встановлювати імперативно-регламентовані ціни на нафтопродукти.

До того ж, завищення цін на нафтопродукти взагалі не може бути доказом узгодженості дій учасників.

Факт викладеного в оспорюваному рішенні твердження, що учасниками торгів надано ряд документів, які мають спільні особливості в оформленні (довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його банкрутом, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами та довідки про відкриття рахунку в банку, видані послідовно та датовані однією датою; обома учасниками рахунки відкриті в одному банку), не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови (антиконкурентні узгоджені дії), оскільки може бути результатом специфіки роботи відповідних установ, що видали вказані довідки.

Так, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазначені спільні особливості, відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість простого співпадіння. Відповідачем не доведено, що зазначені співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.

Крім того, суд приймає до уваги доводи позивача, згідно яких подання ним не передбачених замовником документів є наслідком дотримання загальних правил подання тендерної документації у відповідності до законодавства та не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів.

Суд не погоджується з викладеною відповідачем в оскаржуваному рішенні думкою, що факт подання учасниками у складі своїх конкурсних пропозицій однакових сертифікатів якості на запропоновану продукцію, та подання ТОВ "Велтайм" свідоцтва, яке видане позивачу, є свідченням узгодженості дій учасників торгів.

Так, оскаржуваним рішенням було встановлено, що позивач передав в оренду ТОВ "Велтайм" АЗС, сертифікати якості продукції були видані одним постачальником (ОАО "Мозирський НПЗ".

Зазначене співпадіння (подання однакових сертифікатів, свідоцтв) цілком пояснюється специфікою господарської діяльності учасників, користування ТОВ "Велтайм" АЗС, яку використовував раніше у своїй господарській діяльності позивач, наявність у обох учасників торгів спільного постачальника нафтопродуктів ніяким чином не може свідчити про спільну підготовку до тендеру.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач вважає, що подання учасниками торгів в складі своїх пропозицій технічних вимог в однаково заповнених таблицях (при цьому в додатку 2 замовника таблиця не передбачена) є доказом узгодженості дій учасників торгів.

Викладення технічних вимог позивачем у таблиці останній пояснив зручністю викладу числових значень та показників предмету закупівлі.

Як зазначалося раніше, схожості в оформленні тендерної документації як такі не можуть бути доказом узгодження учасникам торгів своєї поведінки.

Тому, суд не бере до уваги зазначені вище висновки відповідача щодо однакового оформлення учасниками торгів технічних вимог в таблиці.

Також приймаючи оскаржуване рішення, відповідач зазначив, що факт передачі позивачем ТОВ "Велтайм" в оренду АЗС свідчить про відсутність у позивача можливості виконати взяті на себе зобов'язання у разі перемоги у торгах, що, в свою чергу, свідчить про відсутність у позивача наміру перемогти у торгах.

Проте, позивач та його представник в судовому засіданні зазначили, що позивач, враховуючи наявність договірних зобов'язань з постачальниками нафтопродуктів мав реальну можливість забезпечити замовника торгів у разі перемоги необхідною кількістю нафтопродуктів належної якості у м.Овручі, використовуючи, зокрема, смарт-картки (засіб зберігання інформації, що дозволяє проводити операції з відпуску палива).

Представник позивача пояснив, що за умовами закупівель від учасників не вимагалось наявності власної АЗС, а лише можливість забезпечити поставку продуктів нафоперероблення рідких замовнику, до того ж в оскаржуваному рішенні не проведено аналізу доказів, що свідчили б про відсутність можливості у позивача забезпечити виконання взятих на себе зобов'язань у разі перемоги у торгах.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що позивач, будучи переможцем конкурсу, з метою виконання зобов'язань за акцептованим із замовником договором, вправі без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом; самостійне формування діяльності; встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; укладення господарських договорів з метою здійснення своєї статутної діяльності та максимізації прибутку, що є основною метою діяльності суб'єкта господарювання.

Положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" не встановлює заборони учасникам та переможцям на використання, поряд з власним, обладнання інших господарюючих суб'єктів.

В підтвердження того, що позивач мав реальну можливість виконати взяті на себе зобов'язання у випадку перемоги у тендері свідчать, зокрема, подані ним договори поставки нафтопродуктів.

Щодо встановленого відповідачем у оскаржуваному рішенні факту підписання пропозиції конкурсних торгів TOB "Велтайм" уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз", суд зазначає наступне.

Дійсно, як вказано у оскаржуваному рішенні, в поясненнях ТОВ "Фактор Нафтогаз" зазначено, що Петренко Н.В. приймала участь у підготовці документів, що стосуються проведення тендеру, перебуваючи на посаді менеджера зі збуту. З матеріалів справи вбачається, що Петренко Н.В. не підписувала цінову пропозицію ТОВ "Фактор Нафтогаз".

З матеріалів справи не вбачається, які саме повноваження та на якому етапі підготовки тендерної документації було покладено на Петренко, та які саме дії по підготовці таких документів зазначена особа виконувала.

Також суд звертає увагу, що твердження про те, що Петренко Н.В. приймала участь у підготовці тендерної документації вбачається лише із пояснень ТОВ "Фактор Нафтогаз" та не підтверджено доказами.

Поряд з цим, з пояснень ТОВ "Велтайм", наданих відповідачу, вбачається, що єдиною особою, яка була залучена до підготовки та збору тендерної документації позивача була юрист Озоліна В.В.

Дійсно, матеріалами справи підтверджується, що, як зазначено в оскаржуваному рішенні, цінова пропозиція ТОВ "Велтайм" була підписана уповноваженою особою Петренко Н.В.

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що Петренко Н.В. брала участь у складанні та підготовці тендерної документації ТОВ "Фактор Нафтогаз".

Відповідач в оскаржуваному рішенні не наводить жодних посилань на докази, що підтверджують висновок відповідача про те, що Петренко Н.В., яка працювала в ТОВ "Фактор Нафтогаз" на посаді менеджера зі збуту до 29.06.2012 р., та уповноважена особа Петренко Н.В., яка підписала цінову пропозицію ТОВ "Велтайм", це одна й та сама особа.

В матеріалах справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (наданих відповідачем) такі докази також відсутні.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем необгрунтовано за відстуності достатніх доказів та передчасно зроблено висновок, що Петренко Н.В., яка підписала пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Велтайм", на час проведення торгів працювала у позивача.

З огляду на викладене, суд вважає, що Адміністративною колегією неповно з'ясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12. 2012 № 1.16/-108р. на підставі частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.2 ст.21 Господарського процесуального кодексу України позивачами є підприємства та організації, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Так, однією з вимог позивача є визнанння недійсним (скасувати) п. 1 рішення, згідно якого Адміністративна колегія визнача, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи, що позивачем у справі є ТОВ "Фактор Нафтогаз", який звернувся за захистом своїх інтересів, тому суд вважає необгрунтованою та безпідставною його вимогу про визнання недійсним в повному обсязі п. 1 рішення Адміністративної колегії.

Беручи до уваги зазначене, господарський суд вважає, що вимога позивача в частині визнання недійсним п. 1 підлягає частковому задоволенню в частині визнання, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В частині визнання недійсним п. 1, що ТОВ "Велтайм" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд відмовляє.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Крім того, при розгляді справи судом встановлено, що позивачем до Державного бюджету України, згідно платіжного доручення № 1104 від 19.02.2013 р. сплачено судовий збір в сумі 1720,50 грн.

Відповідно до пп.2 п.2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" за подання позовної заяви немайнового характеру ставка судового збору становить 1 розмір мінімальної заробітної плати, тобто 1147,00 грн.

За таких обставин, позивачем до Державного бюджету надміру сплачено судового збору в розмірі 573,50 грн.

Відповідно до ст. 7 Закону України, сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду в разі, зокрема, внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Враховуючи вищевикладене, ТОВ "Фактор Нафтогаз" слід повернути надмірно сплачений судовий збір в сумі 573,50 грн.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. № 1.16/-108 р по справі № 3.7.1.-92/2012 в частині пунктів 1 і 2 стосовно визнання, що TOB "Фактор Нафтогаз" під час участі у відкритих торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводились Відділом освіти Овруцької районної державної адміністрації Житомирською області 20.06.2012, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на TOB "Фактор Нафтогаз" штрафу за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 10014, м.Житомир, майдан ім.С.П.Корольова, буд.12, ідентифікаційний код 20403042,

на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз", 01033, м.Київ, вул.Саксаганського, буд.57 Б, ідентифікаційний код 36134497,

- 1147,00 грн. судового збору.

5. Повернути з Державного бюджету України Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз", 01033, м.Київ, вул.Саксаганського, буд.57 Б, ідентифікаційний код 36134497,

- 573,50 грн. надміру сплаченого судового збору згідно платіжного доручення № 1104 від 19.02.2013 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 22.04.13

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1 - до справи

2 - позивачу - оригінал ( за зверненням)

3 - відповідачу ( за зверненням)

4- третій особі ( за зверненням)