Рішення № 30861449, 15.04.2013, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "15" квітня 2013 р. Справа № 906/284/13-г

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Костюкевич-Тарнавська О.В., дов. від 21.02.13р.,

Білюк Ю.А., дов. від 27.12.12р.

від відповідача: Заворотнюк Л.М., дов. від 13.09.12р. № 1.20/6-3350,

Загільська Т.Г., дов. від 14.03.13р. № 1.20/1

від третьої особи Кизенко Д.О., дов. від 28.12.12р. № 771/12

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" (м.Київ)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ "Фактор Нафтогаз" (м.Київ)

про визнання недійсним (скасування) рішення від 21.12.2012р. за №1.16/-109 по справі №3.7.1.-93/2012

В судовому засіданні від 02.04.2013 р. оголошувалась перерва до 11:00 год. 15.04.2013 р.

В судовому засіданні від 15.04.2013 р. оголошувалась перерва до 14:10 год.

Позивач звернувся з позовом про визнання недійсним (скасування) рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. 3 1.16/-109 р по справі № 3.7.1.-93/2012.

Ухвалою господарського суду від 26.02.2013 р. порушено провадження у справі та залучено ТОВ "Фактор Нафтогаз" до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

В судовому засіданні від 15.04.2013 р. представник позивача подала заяву про уточнення позовних вимог, згідно якої прохальну частину позовної заяви викладено в наступній редакції:"Визнати недійсним (скасувати) п. 1 та п. 3 рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. 3 1.16/-109 р по справі № 3.7.1.-93/2012" (а.с. 164).

Відповідач проти позовних вимог заперечує з підстав, викладених у письмовому відзиві на позовну заяву від 15.04.2013 р. № 1.20/6-963 (а.с. 48-52).

В судових засіданнях від 02.04.2013 р. та 15.04.2013 р. представники позивача подали письмові заперечення на відзив відповідача (а.с. 87-90, 165).

Представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві, письмових запереченнях та поясненнях, наданих представником суду, в усному порядку.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили з підстав, викладених у письмовому відзиві від 15.03.2013 р. № 1.20/6-963 на позовну заяву (а.с.48-52) та поясненнях наданих представниками в усному порядку.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав пояснення позивача та заперечив проти доводів відповідача з підстав, викладених у запереченнях на відзив (а.с. 166), пояснивши, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" мав можливість та наміри перемогти в торгах та реалізувати замовнику предмет закупівлі, на зазначених ним умовах - з АЗС у м. Овруч по вул. Радянській, 130, оскільки між ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ДП "Фактор Карт" був укладений договір № ФП-КД-122 від 26.03.10 щодо поставки пального у власність ТОВ "Фактор Нафтогаз" та передбачено обов'язок ДП "Фактор-Карт" передавати пальне на АЗС на підставі наданих смарт-карток.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно оголошення № 231504, опублікованого у Віснику державних закупівель від 25.06.2012 № 76 (678), Житомирською обласною психіатричною лікарнею № 2 Житомирської обласної ради (замовником) 11.07.2012 проведено процедуру запиту цінових пропозицій на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких (торги).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 11.07.2012 № 15 участь у торгах взяли два учасника з наступними ціновими пропозиціями:

1) TOB "Фактор Нафтогаз" - 95080,00 грн.;

2) TOB "Велтайм" - 92165,00 грн.

Рішенням замовника переможцем у торгах було обрано TOB "Велтайм" (далі - позивач), пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною.

За результатами торгів між Житомирською обласною психіатричною лікарнею № 2 Житомирської обласної ради та ТОВ "Велтайм" було укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.

Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами аналізу документів та інформації, що надані Службою безпеки України в Житомирський області листом від 10.09.2012 року №57/8767, було винесено рішення від 21.12.2012 року №1.16/-109 р по справі №3.7.1.-93/2012 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» (а.с.30-33), згідно якого:

1) визнано, що TOB "Фактор Нафтогаз" та TOB "Велтайм" під час участі у процедурі закупівлі (запит цінових пропозицій) продуктів нафтоперероблення рідких КДК, що проводилась Житомирською обласною психіатричною лікарнею № 2 Житомирської обласної ради 11.07.2012, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення накладено на TOB "Фактор Нафтогаз" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

3) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини рішення накладено на TOB "Велтайм" штраф відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

При цьому, відповідач прийшов висновку, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" узгодили між собою умови участі у торгах, оскільки:

1. пропозиції конкурсних торгів учасників мають спільні особливості в оформленні (пропозиції надруковано однаковим шрифтом, виділено жирним курсивом та підкреслено; початок текстової частині обох текстів та другі речення текстів надруковані без абзаців, тексти вирівняні по лівому краю аркуша і нерівні по правому; в текстах обох пропозицій в однакових позиціях коми та крапки поставлені після пробілу);

- пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону.

- при порівнянні роздрібних цін на нафтопродукти рідкі та цін, запропонованих учасниками торгів, встановлено, що ціни TOB "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на pинку нафтопродуктів. Зокрема, цінова пропозиція TOB "Велтайм" на бензин А-80 була завищена на 5,18 відсотка, на А-92 - 2,48 %, на дизельне пальне - 7,87 %, пропозиція TOB "Фактор Нафтогаз" на бензин А-80 була завищена на 7,77 відсотка, на А-92 - 7,92%, на дизелне пальне - 14,61 %. Відсоток перевищення цін учасників (в залежності від найменування товару та ціни) коливається від 2,47 до 14,61 відсотків;

2. пропозицію конкурсних торгів TOB "Велтайм" підписано уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" (03.05.2012 - дата працевлаштування, 29.06.2012 - дата звільнення);

3. обидва учасники подали довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), видані 09.07.2012 з послідовними номерами: № 2908/24-018 - TOB "Фактор Нафтогаз" та № 2909/24-018-TOB "Велтайм";

4. обидва учасники подали довідки про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом, зареєстровані однією датою - 03.07.2012;

5. обидва учасники подали довідки щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами, зареєстровані 09.07.2012 з послідовними номерами № 175/04-1 - TOB "Фактор Нафтогаз" та № 174/04-1 - TOB "Велтайм". При цьому запит ПАТ "Фортуна банк" від учасників було зареєстровано одним числом від 06.07.2012;

6. обома учасниками надані довідки ПАТ "Фортуна банк" про відкриття paxунків, зареєстровані 09.07.2012 з послідовними номерами № 517/11 - TOB "Фактор Нафтога № 518/11 - TOB "Велтайм".

7. у 2012 р. TOB "Фактор Нафтогаз" та TOB "Велтайм" були пов'язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, було укладено договір суборенди від 14.05.2012 № 14/05/12, згідно якого TOB "Фактор Нафтогаз" передано ТОВ "Велтайм" для торгів нафтопродуктами та газом скрапленим СПБТ у тимчасове користування майно в м.Овручі на строк з 03.05.2012 р. по 31.12.2012 р. Тобто, на час проведення процедури закупівлі TOB "Фактор Нафтогаз" не мало своєї автозаправної станції в м.Овручі. Це свідчить, про те, що ТОВ '"Фактор Нафтогаз" не мало наміру перемогти у торгах.

Відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ТОВ "Фактор "Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї повідінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.

Згідно рішення Адміністративної колегії Житомирського територіального відділення від 21.12.2012 р., при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів довідки, пропозиції конкурсних торгів мали б відрізнятись одна від одної та не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.

Позивач вважає, що висновок відповідача щодо узгодженості дій позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" під час участі в торгах є безпідставним, а рішення необгрунтованим, прийнятим при неповному з'ясуванні всіх обставин, виходячи з наступного.

1. Особливості друку текстів пропозицій (формат, стиль, відступи від полів, розмір шрифту, інтервали між рядками, відмінності в таблицях тощо) є доказом того, що вони є різними, не містять в собі об'єднуючих особливостей чи спільних стилів формування тексту, їх авторами та виконавцями були різні особи з індивідуальними, творчими, суб'єктивними підходами до їх підготовки.

2. Зазначення однієї адреси учасниками торгів пояснюється тим, що позивач та ТОВ "Фактор Нафтогаз" орендують приміщення, які знаходяться на одному поверсі будівлі, що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, 57, літ."Б". Позивач та ТОВ "Фактор Нафтогаз" користуються однією АТС, а тому в тендерній документації було вказано загальний номер АТС для з'єднання. За таких обставин, зазначення однієї адреси та одного телефонного номеру не може свідчити про обмін інформацієющодо участі в закупівлях.

3. В пропозиції позивача вартість товару є вищою, ніж та, по якій на момент підготовки цінових пропозицій реалізовувалась продукція, виходячи з того, що в 2012 році ціни на нафту та нафтопродукти в Україні в світі мали тенденцію до коливання.

Статтею 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедурі закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Тобто, протягом певного проміжку часу - 120 днів (термін дії цінової пропозиції) після укладення договору позивач мав право відпускати продукцію по цінам не вищим, ніж ті, що були вказані в цінових пропозиціях.

Таким чином, пропозиція позивача по ціні за одиницю на окремі види товару визначалася, виходячи з економічного обгрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її протягом такого строку, динаміки зростання ціни та нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо.

Крім того, ціни на торгівлю нафтопродуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню. Жоден нормативно-правовий акт не прописує обов'язок суб'єкта господарювання встановлювати імперативно-регламентовані ціни на нафтопродукти.

4. Щодо послідовних номерів в довідках про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), довідок ПАТ "Фортуна-банк" про відкриття рахунку Позивача та TOB «Фактор Нафтогаз», то зазначені довідки та їх номери свідчать лише про факт звернення позивача та TOB «Фактор Нафтогаз» за відповідною інформацією та її отримання з реєстраційним номером та датою, відповідно правил діловодства органу, що їх видав.

5. Підписання Пропозиції конкурсних торгів Позивача уповноваженою особою Петренко Н.В., яка працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз" не заборонено законом та не являється доказом узгодженості дій позивача та третьої особи по справі. В рішенні Адміністративної колегії відсутні будь-які докази впливу Петренко Н.В. на діяльність Позивача та ТОВ "Фактор Нафтогаз" щодо участі у конкурсних торгах на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1 для Житомирської обласної психіатричної лікарні № 2.

6. Договір № ФП-КД-122 від 26.03.10, укладений між ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ДП "Фактор Карт" яким: передбачена поставка пального у власність ТОВ "Фактор Нафтогаз" та передбачено обов'язки ДП "Фактор-Карт" передавати пальне на АЗС на підставі наданих смарт-карток по цінам, що діють на момент такої поставки та які внесені до РОS-терміналу відповідальним працівником ДП "Фактор -Карт" є доказом того, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" мав можливість та наміри перемогти в торгах та реалізувати замовнику предмет закупівлі, на зазначених ним умовах - з АЗС у м. Овруч по вул. Радянській, 130.

На думку позивача, вказані у рішенні відповідача обставини не свідчать про обмін інформацією про участь в закупівлях; доказів впливу вказаних обставин на поведінку зазначених суб'єктів господарювання щодо участі у процедурі закупівлі, в оскаржуваному рішенні, відповідачем не наведено.

Позивач зазначив, що відповідачем при розгляді справи про порушення конкурентного законодавства та винесенні рішення не доведено впливу цінової поведінки учасників на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку реалізації нафтопродуктів, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Обгрунтовуючи зазначене твердження, позивач посилається на норми ст.5, ч.1, ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач, проти позовних вимог заперечує, наполягає, що учасники узгодили свою поведінку щодо проведення торгів. Вважає, що відповідачем наведено доказів для встановлення ознак узгоджених антиконкурентних дій, проведення розслідування та вжиття відповідних заходів. Позовні вимоги вважає безпідставними та необгрунтованими, а підстави для скасування рішення відповідача від 21.12.2012р. за №1.16/-109 по справі №3.7.1.-93/2012 відсутніми.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, оцінивши їх в сукупності, господарський суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову, з наступних підстав.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За змістом п.4 ч.2 ст.6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ч.4 ст.6 вказаного Закону, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

За приписами частини першої статті 59 Закону N 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, однією з обставин, на підставі якої відповідач в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку про узгодженість дій учасників торгів є спільні особливості в оформленні пропозиції конкурсних торгів учасників, що, на думку, відповідача, свідчить про спільну підготовку учасників до тендеру.

Проте, сама по собі схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій спрямованого на усунення, не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Так, будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки при проведенні тендеру єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

У оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що пропозиції конкурсних торгів учасників містять однакову адресу та номер телефону.

Однак, вказана обставина не може бути доказом узгодженості дій учасників торгів, оскільки, як вбачається з пояснень позивача, зазначення однієї адреси та номеру телефону зумовлено тим, що ТОВ "Велтайм" та ТОВ "Фактор Нафтогаз" орендують різні нежитлові приміщення, які знаходяться в одній будівлі. Вказане вбачається із договору суборенди приміщення № 1-2012 від 05.04.2012 р., відповідно до умов якого позивач суборендує у ТОВ "Фактор Енерго" приміщення площею 8,00 кв.м. 1-го поверху будівлі, що розташована за адресою: м.Київ, вул.Саксаганського, буд.57, літ. "Б" (а.с.35-39).

В свою чергу, ТОВ "Фактор Нафтогаз" суборендує приміщення площею 20,00 кв.м. у цій же будівлі на 1-му поверсі. Зазначене підтверджується, зокрема, листом ТОВ "Фактор Енерго" (а.с.41).

Як на доказ того, що учасники узгодили свої дії, відповідач вказав, що запропоновані в пропозиціях обох учасників ціни на нафтопродукти перевищують роздрібні ціни, які на той час були запропоновані на ринку.

В обгрунтування зазначеної обставини відповідач наводить аналіз запропонованих учасниками цін, порівнюючи з даними власного моніторингу (а.с.131).

Зазначене судом до уваги не береться, оскільки відповідач, посилаючись на дані власних досліджень, проте, дану інформацію не обґрунтовує належними доказами (дані відповідних запитів, статистичні дані тощо).

При цьому, суд бере до уваги пояснення позивача, що не спростовані відповідачем, відповідно до яких пропозиція позивача по ціні за одиницю на окремі види товару визначалася, виходячи з економічного обгрунтування ціни на весь строк закупівлі, а не на момент подання такої пропозиції, тобто з урахуванням цілої низки істотних ринкових критеріїв, зокрема, з урахуванням всього строку закупівлі, незмінності її ціни протягом такого строку, динаміки зростання ціни та нафтопродукти, збитковості, вартості витрат на постачання тощо.

Крім того, ціни на торгівлю нафтопродуктами є вільними та не підлягають державному регулюванню. Жоден нормативно-правовий акт не прописує обов'язок суб'єкта господарювання встановлювати імперативно-регламентовані ціни на нафтопродукти.

Водночас суд враховує, що завищення цін на нафтопродукти взагалі не може бути доказом узгодженості дій учасників

Факт викладеного в оспорюваному рішенні твердження, що учасниками торгів надано ряд документів, які мають спільні особливості в оформленні (довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів, про відсутність рішення про порушення проти суб'єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його банкрутом, щодо наявності чи відсутності заборгованості перед банком за кредитними договорами та довідки про відкриття рахунку в банку, видані послідовно та датовані однією датою; обома учасниками рахунки відкриті в одному банку, не може безумовно підтверджувати наявність попередньої змови (антиконкурентні узгоджені дії), оскільки може бути результатом специфіки роботи та діловодства відповідних установ, що видали вказані довідки.

Так, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають зазначені спільні особливості, відповідачем не зібрано доказів та відсутні посилання на такі, що доводять неможливість простого співпадіння. Відповідачем не доведено, що зазначені співпадіння можуть свідчити про узгодження умов участі у торгах.

Також відповідач зазначив, що у 2012 р. TOB "Фактор Нафтогаз" та TOB "Велтайм" були пов'язані цивільно-правовими відносинами, зокрема, було укладено договір суборенди від 14.05.2012 № 14/05/12. В договорі визначено, що TOB "Фактор Нафтогаз" передано "Велтайм" у тимчасове користування майно в м.Овручі на строк з 03.05.2012 р. по 31.12.2012 р.

Як зазначено у рішенні від 21.12.2012р. за №1.16/-109, зважаючи на вказану вище обставину, відповідач дійшов до висновку, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" не маючи на час проведення торгів автозаправної станції, не мало наміру перемогти на торгах.

Проте, суд не вважає такий висновок відповідача обгрунтованим.

Існування між учасниками торгів цивільно-правових відносин закономірне з огляду на те, що обидва товариства здійснюють торгівлю нафтопродуктами, зокрема, на території Житомирської області, що встановлено і оскаржуваним рішенням.

Отже, наявність між учасниками контрагентських відносин, зокрема, щодо передання ТОВ "Фактор Нафтогаз" у суборенду позивачу АЗС у м.Овруч Житомирської області, не може свідчити про узгодження між ними умов участі у торгах.

Також приймаючи оскаржуване рішення, відповідач зазначив, що факт передачі позивачу ТОВ "Фактор Нафтогаз" в оренду АЗС свідчить про відсутність у останнього можливості виконати взяті на себе зобов'язання у разі перемоги у торгах, що, в свою чергу, свідчить про відсутність наміру перемогти у торгах.

Проте, представник позивача та представник третьої особи в судовому засіданні зазначили, що, ТОВ "Фактор Нафтогаз", враховуючи наявність договірних зобов'язань з постачальниками нафтопродуктів мав реальну можливість забезпечити замовника торгів, у разі перемоги, необхідною кількістю нафтопродуктів належної якості у м.Овручі, використовуючи, зокрема, смарт-картки (засіб зберігання інформації, що дозволяє проводити операції з відпуску палива).

Представники позивача та третьої особи пояснили, що за умовами закупівель від учасників не вимагалось наявності власної АЗС, а лише можливість забезпечити поставку продуктів нафтоперероблення рідких замовнику. В оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету не проведено аналізу доказів, що свідчили б про відсутність можливості у третьої особи забезпечити виконання взятих на себе зобов'язань у разі перемоги у торгах.

Щодо встановленого відповідачем у оскаржуваному рішенні факту підписання пропозиції конкурсних торгів TOB "Велтайм" уповноваженою особою Петренко Н.В., яка на час проведення торгів працювала менеджером зі збуту на ТОВ "Фактор Нафтогаз", суд зазначає наступне.

Дійсно, як вказано у оскаржуваному рішенні, в поясненнях ТОВ "Фактор Нафтогаз" зазначено, що Петренко Н.В. приймала участь у підготовці документів, що стосуються проведення тендеру, перебуваючи на посаді менеджера зі збуту. Проте, зазначено також, що Петренко Н.В. було звільнено 29.06.2012 р. Розкриття цінових пропозицій відбулося 11.07.2012 р. З матеріалів справи вбачається, що Петренко Н.В. не підписувала цінову пропозицію ТОВ "Фактор Нафтогаз".

При цьому, представники відповідача в судовому засіданні пояснили, що питання, чи працювала Петренко Н.В. у ТОВ "Фактор Нафтогаз" на момент підписання пропозиції та на момент подання її замовнику відповідачем не вивчалось.

З матеріалів справи не вбачається, які саме повноваження та на якому етапі підготовки тендерної документації було покладено на Петренко, та які саме дії по підготовці таких документів зазначена особа виконувала.

Також суд звертає увагу, що твердження про те, що Петренко Н.В. приймала участь у підготовці тендерної документації вбачається лише із пояснень ТОВ "Фактор Нафтогаз" та не підтверджено доказами.

Поряд з цим, з пояснень позивача, наданих відповідачу, вбачається, що єдиною особою, яка була залучена до підготовки та збору тендерної документації позивача була юрист Озоліна В.В.

Дійсно, матеріалами справи підтверджується, що, як зазначено в оскаржуваному рішенні, цінова пропозиція позивача була підписана уповноваженою особою Петренко Н.В.

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що Петренко Н.В. брала участь у складанні та підготовці тендерної документації позивача.

Відповідач в оскаржуваному рішенні не наводить жодних посилань на докази, що підтверджують висновок відповідача про те, що Петренко Н.В., яка працювала в ТОВ "Фактор Нафтогаз" на посаді менеджера зі збуту до 29.06.2012 р., та уповноважена особа Петренко Н.В., яка підписала цінову пропозицію відповідача, це одна й та сама особа.

В матеріалах справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (наданих відповідачем) такі докази також відсутні.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем необгрунтовано та передчасно зроблено висновок, що Петренко Н.В., яка підписала пропозицію конкурсних торгів позивача, на час проведення торгів працювала на ТОВ "Фактор Нафтогаз".

Враховуючи викладені вище обставини, суд вважає, що Адміністративною колегією неповно з'ясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, висновки ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12. 2012 № 1.16/-109р. на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.2 ст.21 Господарського процесуального кодексу України позивачами є підприємства та організації, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Так, однією з вимог позивача є визнанння недійсним (скасувати) п. 1 рішення, згідно якого Адміністративна колегія визнала, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" та ТОВ "Велтайм" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи, що позивачем у справі є ТОВ "Велтайм", який звернувся за захистом своїх інтересів, тому суд вважає необгрунтованою та безпідставною його вимогу про визнання недійсним в повному обсязі п. 1 рішення Адміністративної колегії.

Беручи до уваги зазначене, господарський суд вважає, що вимога позивача в частині визнання недійсним п. 1 підлягає частковому задоволенню в частині визнання, що ТОВ "Велтайм" під час участі у процедурі закупівлі (запит цінових пропозицій) продуктів нафтоперероблення рідких вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В частині визнання недійсним п. 1, що ТОВ "Фактор Нафтогаз" під час участі у процедурі закупівлі (запит цінових пропозицій) продуктів нафтоперероблення рідких вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд відмоляє.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Крім того, при розгляді справи судом встановлено, що позивачем до Державного бюджету України, згідно платіжного доручення № 528 від 19.02.2013 р. сплачено судовий збір в сумі 1720,50 грн.

Відповідно до пп.2 п.2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" за подання позовної заяви немайнового характеру ставка судового збору становить 1 розмір мінімальної заробітної плати, тобто 1147,00 грн.

За таких обставин, позивачем до Державного бюджету надміру сплачено судового збору в розмірі 573,50 грн.

Відповідно до ст. 7 Закону України, сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду в разі, зокрема, внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Враховуючи вищевикладене, ТОВ "Велтайм" слід повернути судовий збір в сумі 573,50 грн.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.12.2012 р. № 1.16/-109 р по справі № 3.7.1.-93/2012 в частині пунктів 1 і 3 стосовно визнання, що TOB "Велтайм" під час участі у процедурі закупівлі (запит цінових пропозицій) продуктів нафтоперероблення рідких КДК 23.20.1, що проводилась Житомирською обласною психіатричною лікарнею № 2 Житомирської обласної ради 11.07.2012, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на TOB "Велтайм" штрафу за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68000,00 грн.

3. В решті позову відмовити.

4. Стягнути з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова,12, код 20403042)

на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Велтайм" (01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 57 Б, код 38130447)

1147,00 грн. - судового збору

5. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Велтайм" (01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 57 Б, код 38130447)

з Державного бюджету України 573,50 грн. - надміру сплаченого судового збору

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 22.04.13

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1- до справи

2- позивачу - оригінал з відтиском печатки (за зверненням)

3- відповідачу (за зверненням)

4- третій особі - ТОВ "Фактор Нафтогаз" (за зверненням)