Ухвала суду № 30828069, 16.04.2013, Апеляційний суд міста Києва

ОПРЕДеЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

16 апреля 2013 года коллегия судей судебной палаты Апелляционного суда города Киева по рассмотрению уголовных дел в составе:

председательствующего судьи Присяжнюка О.Б.судей Одинца В.М., Бовтрук В.Н.с участием секретаря Савченко О.И.прокурораГорбаня В.В.защитникаОСОБА_6осужденногоОСОБА_7

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и защитника ОСОБА_6, в интересах ОСОБА_7, на приговор Печерского районного суда г. Киева от 21 декабря 2012 года,

у с т а н о в и л :

Этим приговором:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уроженец г. Нижний Новгород, Российской Федерации, русский, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, неработающий, который зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый 14 июня 2012 года Печерским районным судом г. Киева по ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 УК Украины,

осужден: по ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 УК Украины на 5 лет лишения свободы с конфискацией всего личного имущества;

по ч. 4 ст. 190 УК Украины на 5 лет 1 месяц лишения свободы с конфискацией всего личного имущества;

На основании ст. 70 УК Украины назначено наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с конфискацией всего личного имущества.

Также по делу удовлетворен гражданский иск. Определено взыскать с ОСОБА_7 в пользу потерпевшего ОСОБА_9 692 732, 20 грн.

Согласно приговора, ОСОБА_7 с целью совершения мошеннических действий, разработал преступный план, согласно которого он, представляясь вымышленным лицом, а именно ОСОБА_7, якобы занимавшим должность управляющего ООО «Инвест Гарант», зарегистрированного в ГНИ Печерского района г. Киева по юридическому адресу: г. Киев, ул. Шота Руставели, 16, организовал продажу физическим лицом квартир в новостроящемся доме АДРЕСА_2, которые принадлежали ООО «Житло-Буд», при следующих обстоятельствах.

Реализуя свой преступный замысел, ОСОБА_7, в апреле 2010 года, представляясь ОСОБА_7, провел переговоры с представителями ООО «Житло-Буд» о возможной покупке ООО «Инвест Гарант» 29 квартир и паркомест в новостроящемся доме АДРЕСА_2, после чего организовал заключение договора купли-продажи имущественных прав № 147-Щ от 26 апреля 2010 года. Согласно условий указанного договора, оплата за 29 квартир и паркомест со стороны ООО «Инвест Гарант» должна быть произведена до 17 мая 2010 года.

Продолжая свои преступные действия, направленные на завладение чужим имуществом путем обмана, ОСОБА_7 в период времени с 07 мая 2010 года по 14 мая 2010 года, представляясь вымышленным должностным лицом - управляющим ООО «Инвест Гарант» под именем ОСОБА_7, в помещении офиса выше указанной фирмы, что размещен в г. Киеве по ул. Шота Руставели, 16, провел переговоры с ранее ему незнакомым ОСОБА_9 по поводу покупки им одной из квартир и паркомест в новостроящемся доме АДРЕСА_2, после чего заключил от имени управляющего ОСОБА_7 договора уступки прав и требований от 07 и 14 мая 2010 года, согласно которых ООО «Инвест Гарант» обязуется передать новому кредитору документы, которые подтверждают уступку прав и требований Договором купли-продажи имущественных прав № 147-Щ, ОСОБА_9, исполняя условия данных договоров, передал денежные средства в размере 993 815 грн. представителям ООО «Инвест Гарант», которые, в свою очередь, передали указанные денежные средства ОСОБА_7, после чего, ОСОБА_7, путем обмана завладел чужим имуществом, а именно денежными средствами ОСОБА_9 в суме 993 815 грн., что является особо крупным размером.

Кроме этого, ОСОБА_7, продолжая свои преступные действия, направленные на повторное завладение чужим имуществом путем обмана в особо крупных размерах, ввел в заблуждение одного из учредителей ООО «Инвест Гарант» ОСОБА_11 и дал ей указание провести переговоры касательно продажи квартиры в выше указанном новостроящемся доме. Не зная о преступном плане ОСОБА_7, ОСОБА_11 18 июня 2010 года в помещении офиса ООО «Инвест Гарант» провела переговоры с ранее незнакомым ОСОБА_12 по поводу покупки им квартиры в доме АДРЕСА_2, общей стоимостью 178 000 долларов США. С целью обеспечения заключения основного договора, ОСОБА_12 передал задаток в размере 10 000 грн., которые ОСОБА_11 передала ОСОБА_7

В дальнейшем ОСОБА_12 стало известно, что ООО «Инвест Гарант» не имело права продавать квартиры в доме АДРЕСА_2, в связи с чем он обратился в правоохранительные органы. Таким образом, ОСОБА_7, действуя повторно, путем обмана пытался завладеть чужим имуществом, а именно денежными средствами ОСОБА_12 в размере 178 000 долларов США, что на момент совершения преступления, согласно курса НБУ составляло 1 407 980 грн., что является особо крупным размером, однако не довел до конца свой преступный умысел по причинам не зависящим от его воли.

В апелляции прокурор, не оспаривая фактических обстоятельств дела и квалификации действий осужденного, просит приговор суда первой инстанции отменить в части назначенного ОСОБА_7 наказания и постановить новый, которым назначить последнему наказание по ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества, по ч. 4 ст. 190 УК Украины - 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества и на основании ст. 70 УК Украины, окончательно назначить осужденному наказание в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества. Свои требования прокурор обосновывает тем, что назначенное ОСОБА_7 наказание не соответствует тяжести содеянного преступления. Так, по мнению прокурора, суд при избрании меры наказания ненадлежащим образом оценил те обстоятельства, что ОСОБА_7 совершил преступление, которое согласно ст. 12 УК Украины относится к категории тяжких преступлений, в связи с чем вынесенное судом решение следует считать незаконным.

В апелляции защитник ОСОБА_6, в интересах ОСОБА_7, также не оспаривая обстоятельств дела и квалификацию действий осужденного, просить приговор суда изменить путем смягчения ОСОБА_7 наказания применив к нему положения ст.ст. 69, 75 УК Украины. Обосновывая свои требования, защитник указал на то, что судом первой инстанции, при определении вида и меры наказания его подзащитному, не в полном объеме было выполнено требования ст. 65 УК Украины, и назначено то наказание, которое по своему виду и размеру не соответствует личности осужденного и тяжести им содеянного. Так, апеллянт утверждает, что судом не были учтены такие смягчающие вину обстоятельства, как частичное возмещение причиненного вреда, полное признание своей вины и чистосердечное раскаяние, а также, по мнению адвоката, надлежащим образом не было принято во внимание личность осужденного. Учитывая все выше изложенное, защитник считает, что суд первой инстанции имел все основания для применения положений ст. ст. 69, 75 УК Украины и назначения ОСОБА_7 наказания не связанного с лишением свободы.

Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора, который подержал апелляцию прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, и просил ее удовлетворить, а также возражал против удовлетворения апелляции защитника осужденного, защитника ОСОБА_6, в интересах ОСОБА_7, который выступил в поддержку своей апелляции и возражал против удовлетворения апелляции прокурора, осужденного ОСОБА_7, который поддержал позицию своего защитника, проведя частичное судебное следствие и судебные дебаты, изучив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а апелляция защитника ОСОБА_6, в интересах ОСОБА_7, удовлетворению не подлежит по следующим причинам.

Несмотря на то, что дело было назначено к рассмотрению после вступления в силу нового Уголовного процессуального кодекса Украины, выходя из требований раздела ХІ «Переходные положения» УПК Украины, оно подлежит к рассмотрению за правилами УПК Украины 1960 года.

Согласно ст. 365 УПК Украины 1960 года, суд апелляционной инстанции имеет право проверять судебные решения в полном объеме не ограничиваясь требованиями апелляции, при условии, что это не будет ухудшать положение осужденного.

Статьями 22, 64 УПК Украины 1960 года, предусмотрено, что прокурор, следователь, и лицо, которое проводить дознание, обязаны предпринять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, обнаружить обстоятельства которые как разоблачают, так и оправдывают обвиняемого, а также обстоятельства, что смягчают и отягощают его ответственность. При проведении досудебного следствия доказыванию в уголовном деле подлежат обстоятельства совершения преступления, виновность обвиняемого в его совершении и мотивы преступления.

Согласно ст. 368 УПК Украины 1960 года, односторонним и неполным признается следствие, в случае если не были исследованы те обстоятельства дела, исследование которых, может иметь существенное значение для правильного решения дела. Под односторонностью или неполнотой досудебного следствия подразумевается, как и не уяснение всех существенных обстоятельств дела, так и недостаточность доказательств или их поверхностное исследование.

Коллегией судьей, в ходе рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции, была установлена неполнота и неправильность досудебного следствия, которая заключается в том, что обвинительное заключение не соответствует обстоятельствам дела установленных в ходе досудебного и судебного следствия, что повлекло за собой нарушения права ОСОБА_7 на защиту.

Так, с материалов уголовного дела усматривается, что ОСОБА_7 в ООО «Инвест Гарант» трудоустроен не был, к числу учредителей, согласно уставных документов, не относился, а соответственно не имел ни каких официальных отношений с ООО «Инвест Гарант». Учредители фирмы, ОСОБА_13 и ОСОБА_11, представляли всем клиентам ОСОБА_7, как управляющего, называя его под чужой фамилией ОСОБА_7.

Кроме того, денежные средства в размере 993 815 грн., потерпевшим ОСОБА_9 были уплачены бухгалтеру ООО «Инвест Гарант» ОСОБА_11 по соответствующей квитанции. В свою очередь ОСОБА_11, не оприходовала указанной сумы, не сдав в банк, а передала указанные выше денежные средства ОСОБА_7 без оформления соответствующих документов.

В свою очередь, ОСОБА_7, признавая полностью себя виновным, как в ходе досудебного так и судебного следствия, заявлял, что из полученной от ОСОБА_9 сумы, ему досталось 40 000 долларов США, а судьба остальных денег ему не известна.

Кроме того, ОСОБА_7 дал указания ОСОБА_11 провести переговоры с ОСОБА_12 касательно продажи квартиры в доме АДРЕСА_2. В результате данных переговоров, ОСОБА_12 передал задаток в размере 10 000 грн. на покупку квартиры в выше указанном доме, которые ОСОБА_11 в дальнейшем передала ОСОБА_7

Таким образом, как следует из обвинения, передача денег ОСОБА_9 в суме 993 815 грн. и ОСОБА_12, в суме 10 000 грн., была финансовой операцией между ООО «Инвест Гарант» и выше указанными лицами.

Однако, один из учредителей фирмы, ОСОБА_13, заявляя, что никакого отношения к продаже ОСОБА_7 квартир в доме АДРЕСА_2, не имеет, вместе с тем, как следует с материалов дела, принимал активное участие в данной деятельности ОСОБА_7, требуя уточнить договор между ООО «Житло-Буд» и ООО «Инвест Гарант» в части времени с которого ООО «Инвест Гарант» приобретает право собственности на указанную недвижимость, после перечисления денежных средств, называл ОСОБА_7 управляющим, вводя тем самым клиентов в заблуждение. Кроме того, ОСОБА_13 лично подписал договор между ООО «Житло Буд» и ООО « Инвест Гарант».

В связи с этим, коллегия судей считает преждевременными решения следователя об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_13 и ОСОБА_11, так как в содеянном ОСОБА_13, ОСОБА_11 и ОСОБА_7 усматриваются совместные и согласованные действий направленных на получение денежных средств незаконным путем.

Учитывая все выше изложенное, коллегия судей приходит к выводу, что во время досудебного следствия была допущена та односторонность и неправильность досудебного следствия, которая не может бить устранена в судебном заседании, что в свою очередь является безусловным основанием для отмены приговора суда и возвращения дела на дополнительное расследование.

В связи с необходимостью возвращения материалов уголовного дела на дополнительное расследование, апелляции прокурора и защитника осужденного о незаконности и необоснованности назначенного ОСОБА_7 наказания, на данной стадии удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, апелляция прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, подлежит частичному удовлетворению, а апелляцию защитника ОСОБА_6, в интересах осужденного ОСОБА_7, необходимо оставить без удовлетворения.

Принимая во внимание отсутствие достаточных оснований считать, что ОСОБА_7 будет пытаться уклоняться от следствия и суда или от исполнения процессуальных решений, продолжать преступную деятельность, а также учитывая данные о личности обвиняемого, а также то, что срок наказания по первому приговору он уже отбыл, коллегия судей считает возможным изменить избранную в отношении него меру пресечения в виде содержания под стражей на залог. Учитывая то, что в результате действий ОСОБА_13, ОСОБА_11 и ОСОБА_7 был причинен ущерб ОСОБА_9, в связи с чем последний заявил иск, суд считает возможным, принимая во внимание частичное возмещение ОСОБА_7 причиненного ущерба, назначить залог менее суммы ущерба, а именно в размере десяти тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан и возложить на него обязанности, предусмотренные ст. 149-1 УПК Украины 1960 года.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины 1960 года и п. 11 раздела ХІ «Переходных положений» УПК Украины, коллегия судей, -

о п р е д е л и л а:

Апелляцию защитника ОСОБА_6, в интересах ОСОБА_7, оставить без удовлетворения.

Апелляцию прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.

Приговор Печерского районного суда г. Киева от 21 декабря 2012 года, в порядке ст. 365 УПК Украины 1960 года, отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_7 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190; ч. 4 ст. 190 УК Украины, отправить на дополнительное расследование прокурору Печерского района г. Киева.

Меру пресечения ОСОБА_7 в виде содержания под стражей изменить на залог в размере 10 000 необлагаемых минимумов доходов граждан в суме 170 000 грн.

На основании ч. 6 ст. 154-1 УПК Украины 1960 года ОСОБА_7 не позже пяти дней с дня избрания в отношении него меры пресечения в виде залога в размере 10 000 необлагаемых минимумов доходов граждан в суме 170 000 грн., обязан внести или обеспечить внесение другим физическим или юридическим лицом, денежные средства на расчетный счет Апелляционного суда города Киева: г. Киев, ул. Соломенская, 2/а, код ЕДРПОУ суда 02894757, банк ГУ ДКУ в г. Киеве, код ЕДРПОУ ГУ ДКУ - 37993783, МФО 820019, р/р - 37314015000104, и предоставить документы, в подтверждение этого, должностному лицу или органу, в производстве которого находится дело.

На основании ст. 149-1 УПК Украины 1960 года возложить на ОСОБА_7 следующие обязательства:

1. являться на вызов в орган дознания, досудебного следствия, прокурора или суда, а в случае отсутствия возможности явиться по уважительным причинам, своевременно уведомить об этом должностное лицо или орган, который осуществляет вызов;

2. не отлучаться с населенного пункта, в котором он проживает или находится, без разрешения следователя или органа, в производстве которого находится уголовное дело;

3. уведомлять должностное лицо или орган, в производстве которого находиться дело, об изменении своего места проживания и/или места работы;

4. воздерживаться от общения с ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13

5. сдать на хранение в соответствующие органы государственной власти свой паспорт для выезда за границу, другие документы, что дают право на выезд с Украины и въезд в Украину.

Не исполнение указанных действий в определенный срок есть основанием для рассмотрения вопроса о избрании в отношении ОСОБА_7 другой меры пресечения в порядке установленного законом, а при нарушении возложенных на ОСОБА_7 обязанностей залог подлежит обращению в доход государства.

Из-под стражи ОСОБА_7 освободить в зале суда.

С у д ь и

ПрисяжнюкО.Б. Одинец В.М. БовтрукВ.Н.

/подписи/