Постанова № 30566168, 09.04.2013, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2013 р. Справа № 6/5007/78/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Огороднік К.М.

суддів Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання Величко К.Я.

розглянувши апеляційну скаргу позивача (за первісним позовом) - Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" на рішення господарського суду Житомирської області від 19.09.11 р.

у справі № 6/5007/78/11 (суддя Терлецька-Байдюк Н.Я. )

позивач Акціонерне товариство закритого типу "Коростенський фарфор"

відповідач Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія" "Житомиробленерго" в особі Коростенських Районих Електромереж

про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростенського РЕМ

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор"

про стягнення 2214556,74 грн.

за участю представників сторін:

позивача (за первісним позовом) - не з'явився;

відповідача (за первісним позовом) - Григорчук О.В. (довіреність №08/16433-009080 від 26.12.2012р.); Гребченко О.В. (довіреність №08/4789-001577 від 05.04.2013р.); Коваль А.Д. (довіреність №08/16374-009090 від 26.12.2012р.); Романенко М.В. (довіреність №08/4813-001578 від 05.04.2013р.).

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 19.09.2011 року у справі №6/5007/78/11 в задоволенні первісного позову Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" "Житомиробленерго" в особі Коростенських Районих Електромереж про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростенського РЕМ відмовлено. Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" "Житомиробленерго" в особі Коростенських районих електромереж до Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" задоволено. Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" 2214556,74 грн. недоврахованої електроенергії, а також 22145,57 грн. сплаченого державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач за первісним позовом - АТЗТ "Коростенський фарфор" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог (за первісним позовом) скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.12.2011 року у справі №6/5007/78/11 було призначено судову експертизу, виконання якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, та відповідно, зупинено провадження у даній справі.

Ухвалою від 17.10.2012 року апеляційне провадження у справі №6/5007/78/11 було поновлено; розгляд справи призначено на 29.10.2012 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2012 року у справі №6/5007/78/12 було призначено повторну електротехнічну судову експертизу, виконання якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Не погоджуючись з прийнятою апеляційним господарським судом ухвалою, АТЗТ "Коростенський фарфор" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просило скасувати ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2012 року у справі № 6/5007/78/12.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2013 року ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2012 року у справі № 6/5007/78/11 залишено без змін.

18.03.2013 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов висновок експертів за результатами проведення судової електротехнічної експертизи № 10747/12-37 від 06.03.2013 року.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.03.2013 року апеляційне провадження у справі №6/5007/78/11 поновлено; розгляд справи призначено на 09.04.2013 року.

Безпосередньо в судовому засіданні представники відповідача (за первісним позовом) підтримали доводи, викладені в поясненнях на апеляційну скаргу.

Представник позивача (апелянта) в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи положення ст.102 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, а також те, що останній був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача (апелянта).

Відповідно до ч.2 ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників відповідача (за первісним позовом), розглянувши матеріали справи, в тому числі і висновки судових експертиз, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" "Житомиробленерго" в особі Коростенських РЕМ про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростенського РЕМ задоволити, а в задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" про стягнення 2214556,74 грн., відповідно, відмовити.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27 червня 2007 року між Коростенським РЕМ - структурний підрозділ Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" "Житомиробленерго" (постачальник/відповідач за первісним позовом) та АТЗТ "Коростенський фарфор" (споживач/позивач за первісним позовом) був укладений договір на постачання електричної енергії споживачам №17, відповідно до п.1 якого, постачальник зобов'язувався постачати споживачу електричну енергію, а останній, в свою чергу, зобов'язувався оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами (далі - договір, т.1, а.с.27-40).

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язувалися керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - Правила), затвердженими в установленому порядку (Розділ 2 договору).

24 березня 2010 року працівниками Коростенського РЕМ в присутності першого заступника голови правління АТЗТ "Коростенський фарфор" Мамонтової І.В. було проведено перевірку технічного стану приладів обліку електроенергії АТЗТ "Коростенський фарфор".

За результатами вказаної перевірки було складено акт №001085, в якому зафіксовані порушення споживачем п.6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкодження пломб Держспоживстандарту України на електролічильнику тип САЗУ-U670м, №089512, 3*5А (т.1, а.с.41).

Пошкоджені пломби були відправлені відповідачем (за первісним позовом) до Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення експертизи.

Проведеним дослідженням було встановлено та підтверджено факт пошкодження пломб шляхом розтину та повторного обжиму, про що зазначено в експертній довідці №-1/189 від 30.03.2010 року (т.1, а.с.44-50).

29 червня 2011 року Коростенським РЕМ на адресу АТЗТ "Коростенський фарфор" було направлено повідомлення за вих №1951 про участь в засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ відповідно до п.6.42 Правил користування електричною енергією (отримане останнім 30.06.2011р.) (т.1, а.с.56).

11 липня 2011 року відбулося засідання комісії Коростенського РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №6, на якому прийнято рішення про те, що акт № 001085 від 24.03.2010 року складено правомірно та на підставі п.2.5 Методики визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в сумі 2214556,74 грн. (т.1, а.с.57).

Не погоджуючись з вказаним рішенням комісії, позивач звернувся до суду з відповідним позовом. Відповідач, в свою чергу, подав зустрічний позов про стягнення з АТЗТ "Коростенський фарфор" недоврахованої електричної енергії в сумі 2214556,74 грн.

Місцевий господарський суд, посилаючись на те, що розрахунки недоврахованої електроенергії проведені у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а факт пошкодження пломб Держспоживстандарту України на електролічильнику споживача встановлений на підставі перевірки технічного стану приладів обліку електроенергії, оформленої актом від 24.03.2010 року №001085, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для визнання недісним та скасування рішення комісії Коростенського РЕМ, оформленого протоколом №6 від 11.07.2011 року, та відповідно задоволив зустрічний позов та присудив до стягнення з АТЗТ "Коростенський фарфор" на користь ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" Коростенським РЕМ 2214556,74 грн. вартості недоврахованої електроенергії.

Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Відповідно до п.п. 4,5 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 року (далі - Правила), постачальник електричної енергії у взаємовідносинах зі споживачем має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Відповідно до п.6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за результатами перевірки, як і передбачають Правила, було складено акт в двох примірниках із зазначенням виявленого порушення. Під час складання акту з боку споживача, як представник, була присутня перший заступник голови правління Мамонтова І.В., яка без будь-яких заперечень підписала даний акт.

При цьому, прилад обліку разом з пломбами в присутності представника споживача було знято, запаковано і опломбовано в целофановий пакет та вручено позивачу разом з відповідним направленням для особистої доставки порушених пломб на експертизу.

Згідно п.3.30 Правил експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Проведеною Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром в м.Житомирі трасологічною експертизою пломб було встановлено та підтверджено факт пошкодження їх цілісності, про що зазначено в експертній довідці від 30.03.2010 р. № 1/189 та висновку судового експерта від 20.04.2011 р. № 1/284 (т.1, а.с.44-55).

За змістом п.6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та суму завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як встановлено апеляційним судом, відповідачем доведено відповідність створення комісії з розгляду актів порушень та її складу вище наведеним вимогам Правил, дотримання порядку повідомлення позивача про час і дату її засідання, факт оформлення рішення комісії протоколом та надіслання його разом з рахунком для оплати позивачу (т.1, а.с.15-16).

Натомість, апеляційна інстанція не погоджується з визначеним відповідачем (за первісним позовом) обсягом недоврахованої електричної енергії та, відповідно, розміром вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, саме під час засідання комісії з розгляду актів про порушення із прийняттям з цього питання рішення, оформленого протоколом №6, з огляду на таке.

Так, відповідно до п.6.40 Правил, у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (далі - Методика).

В свою чергу, пунктом 1.2.1 Методики (в редакції станом на час складання акту про порушення) передбачено, що остання застосовується на підставі акту порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі, зокрема, виявлення порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби (пошкодження пломб), або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ.

Як вбачається з протоколу №6 (т.1, а.с.9-10), розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил проведено на підставі п.6.42 Правил та п. 2.5 Методики.

Дослідивши зазначений розрахунок на предмет його відповідності Методиці, апеляційний суд вважає його необгрунтованим з наступних підстав.

Так, згідно п. п.2.2 та 2.3 Методики розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється на підставі акта порушення: за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ (Т, грн/кВт.год); за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (Wдоб, кВт*год); за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ (Д, день).

Тобто, розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії має здійснюватися з врахуванням виду порушення, зафіксованого в акті про порушення.

Відповідно до 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою:

Wдоб = P · tдоб · Kв,

де: P - потужність (кВт), tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.); Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що енергопостачальник для обчислення обсягу недоврахованої електричної енергії, як розрахункову потужність, використав приєднану потужність згідно договору, яка рівна 5646 кВт та освітлення 744 кВт.

Слід зазначити, що згідно додатку №15 до договору про постачання електричної енергії від 27.06.2007 року потужність за адресою Б.Хмельницького,4 дорівнює 5646 кВт та освітлення 744 кВт, а згідно додатку 3.1 до вищевказаного договору потужність за адресою Б.Хмельницького,4 розподіляється на чотири точки обліку: Хіммаш-1, Хіммаш-2, Заводська 4, Заводська 40 (т.2, а.с. 33,54).

При цьому, приєднана потужність струмоприймачів для точки обліку ПС "Хіммаш-2" не вказана ані в договорі, ані в додатках до нього, тоді як, в додатку №15 до договору вказана загальна дозволена до використання потужність площадки вимірювання ЗАВОД без розбивки по точках обліку, що складає в загальному: силове обладнання 5646 кВт, освітлення 744 кВт.

У відповідності до Акта про порушення №001085 від 24.03.2010 року пошкодження пломб приладу обліку типу САЗУ-U670м було виявлено на точці обліку ПС "Хіммаш-2".

З огляду на вказане, як вже зазначалося вище, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.12.2011 року у справі №6/5007/78/11 було призначено судову експертизу, виконання якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, та відповідно, зупинено провадження у даній справі. На вирішення експерта були поставлені наступні питання: 1) Чи був розібраний, вказаний в акті порушення пломб, електролічильник №089521 тип САЗ ? 2) Які є умови втручання споживача в роботу приладу обліку електролічильника №089521 (сліди втручання - часткова відсутність пилу на механізмі, сліди розгвинчування та/або зняття кріплення лічильного механізму)? 3) Інше, що доводить або спростовує факт втручання до електролічильника? 4) Чи має можливість точка обліку Хіммаш-2, де згідно додатків №15 та №3.1 до договору про постачання електричної енергії було складено акт про порушення пломб на електролічильнику №089521 тип САЗУ, до підключення потужності 5646кВт та освітлення 755кВт (вказаних в розрахунку відповідача)? 5) Яка максимальна потужність точки обліку Хіммаш-2 (точка обліку визначена згідно додатків №15 та №3.1)? (т.1, а.с.187-188).

Згідно висновку судової електротехнічної експертизи №112/31 від 14.09.2012 року експерт на питання 1-3 зазначив, що провести вимірювання на відповідність метрологічним характеристикам (провести паспортизацію) вимірювального комплексу та встановити сліди втручання у лічильник №089512 типу САЗУ-U670м, за його відсутності, не є можливим. На питання 4-5 експерт відповів, що у робочому режимі проектного навантаження на кожному вводі (згідно Фототаблиці№1 їх є чотири, т.2, а.с.8 на звороті) потужність споживача розподіляється рівномірно та становить 1411,5 Квт (Р заводу = 5646 кВт:4 ввода=1411,5 кВт та освітлення Р=744-4=186кВт). Експерт зазначає, що комісія постачальника для визначення недоврахованої електричної енергії використала з вихідними даними сумарну дозволену потужність по об'єкту споживача - завод: Р=6390 кВт - активна потужність всього заводу, без врахування пропускної можливості на 4-му вводі вимірювальної площадки споживача у робочому режимі, застосувала аварійним режим на весь період. При цьому, експерт вказує, що спожита електрична енергія (активна) на 4-му вводі за розрахунковий період на 22.09.2009 року складала W=52000 кВт.*год, що при 8 годинному виробничому процесі відповідає середньогодинної потужності Р=325 кВт (52000 кВт.год:20 доб:8 год=325кВт). Вимірювальна потужність у високовольтному вимірювальному комплексі могла відображати також і добові електричні втрати споживача у його електричних мережах Р=72,2 кВт (5200 кВт.год:30 доб:24 год=72,2 кВт), в тому числі, втрати холостого ходу у сумарній потужності силових трансформаторів (т.2, а.с.2-12).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2012 року у справі №6/5007/78/11 було призначено повторну електротехнічну судову експертизу, виконання якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (т.2, а.с.117-118).

На вирішення експерта були поставлені наступні питання: 1) Чи має можливість точка обліку Хіммаш-2, де згідно додатків №15 та №3.1 до договору про постачання електричної енергії було складено акт про порушення пломб на електролічильнику №089512 тип САЗУ, до підключення потужності 5646 кВт та освітлення 755 кВт (вказаних в розрахунку енергопостачальника)? 2) Яка максимальна потужність точки обліку Хіммаш-2 (точка обліку визначена згідно додатків №15 та №3.1)? 3) Яку кількість електроенергії (кВт.год) здатен пропустити кабель 10Кв марки ААБ 3*150 кв. мм на протязі 6 місяців? 4) Чи можливе споживання реактивної електроенергії в 5,7 разів більше, ніж активної по одному і тому ж вводу за один і той же період, що підтверджується звітом споживача про використану електроенергію за березень 2010 року, а у разі неможливості, чи є це свідченням факту недообліку електроенергії на підприємстві? (т.2, а.с.117-119).

Згідно висновку судової електротехнічної експертизи №10747/12-37 від 06.03.2013 року експерт на питання 1-3 зазначив, що точка обліку Хіммаш-2 не має можливості до підключення потужності 5646 кВт та 755 кВт; розрахункова (максимальна) потужність, яка може бути приєднана до точки обліку Хіммаш-2 становить 3114,0 кВт; кабель 10кВ марки ААБ 3*150 мм2 протягом 6 місяців при однозмінній роботіспоживача t=8 год. здатен пропустити 4316,004 кВт*год., при роботі в три зміни 12948012 кВт*год. На питання 4 експерт відповів, що встановити чи можливе споживання реактивної електроенергії в 5,7 разів більше, ніж активної по одному і тому ж вводу за один і той же період, що підтверджується звітом споживача про використану електроенергію за березень 2010 року та чи є це свідченням факту недообліку електроенергії на підприємстві, не є можливим через ненадання АТЗТ "Коростенський фарфор" доступу експертам до об'єктів дослідження (т.2, а.с.12-15).

З вищевикладеного слідує, що відповідачем (за первісним позовом) в розрахунку добового обсягу споживання електроенергії безпідставно використано потужність в розмірі 5646 кВт та освітлення 744 кВт.

Крім того, відповідно до п.2.5 Методики, Р - потужність, визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Відтак, за змістом вказаного пункту, дозволена потужність для даної точки обліку, що зазначена в договорі, застосовується лише у випадках неможливості застосування підпунктів а) та б) цього пункту.

Натомість, як встановлено апеляційним судом, в акті про порушення не міститься посилання на те, що позивач не допустив представників енергопостачальної компанії на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Відтак, в акті про порушення не визначено підстав для визначення потужності за правилами п.п. в) п. 2.5 Методики, з огляду на що, застосування відповідачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії приєднаної потужності для точки обліку Хіммаш-2, зазначеної в договорі, є необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 19 квітня 2012 року у справі № 32/5005/11855/2011.

При цьому, посилання ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" в особі Коростенського РЕМ на те, що згідно висновку експертизи №10747/12-37 від 06.03.2013 року загальна кількість кіловат-годин необлікованої електричної енергії внаслідок порушення Правил (за 6 місяців) склала 4 316 004 кВт*год., що є більшим, ніж нараховано постачальником споживачу за порушення Правил (3 145 566 кВт*год), колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно Методики, а саме, формули 2.4, кількість кіловат-годин визначається з урахуванням коефіцієнта струмоприймачів - Kв., тоді як експертом у висновку цей коефіцієнт не враховувався.

Так, з розрахунку комісії вбачається, що Wдоб(завод)=5646*8*0,5=22584 кВт*год.,

Wдоб(освітлення)=744*8*0,5=22584 кВт*год.

Wдоб(завод+освітлення)=22584+22584=24964,8 кВт*год.

W=Wдоб*126 днів=24964,8*126=3145566 кВт*год.

Тобто, при розрахунку W (обсяг споживання електричної енергії за 6 календарних місяців, що передували дню порушення) комісія враховувала коефіцієнт Кв. (т.1, а.с.10).

Якщо вказаний показник (W, кВт*год.) визначити без врахування Kв., то останній буде становити 6291132 кВт*год. і є більшим за той, який визначений експертом.

Враховуючи викладене та зважаючи на висновки судових експертиз №112/31 від 14.09.2012 року та №10747/12-37 від 06.03.2013 року, апеляційний суд прийшов до висновку, що відповідачем належним чином та у встановленому порядку не доведений розмір збитків, заподіяних позивачем за встановленою Правилами та Методикою процедурою.

Відповідно до ч.2 ст.20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 2214556,74 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, оскарження якої передбачено нормами чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 29 листопада 2009 року у справі № 2-15/1783-2009.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 Правил, які є обов'язковими для сторін відповідно до пункту 2 договору про постачання електричної енергії від 27.06.2009 року №17.

Оскільки під час розгляду даної справи встановлено, що рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил, щодо застосування до позивача оперативно-господарської санкції про нарахування вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 2214556,74 грн., оформлене протоколом №6 від 11 липня 2011 року, прийнято з порушенням вимог Правил, а сам розрахунок вищезазначеної санкції не відповідає положенням Методики, апеляційний суд дійшов висновку про те, що дане рішення є незаконним, а тому вимоги АТЗТ "Коростенський фарфор" щодо його скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Враховуючи, що рішення Коростенського РЕМ, оформлене протоколом №6 від 11 липня 2011 року, підлянає скасуванню, відповідно, відсутні правові підстави для стягнення з АТЗТ "Коростенський фарфор" вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 2214556,74 грн., з огляду на що, в задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що скаржником доведено невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

З огляду на це, апеляційну скаргу АТЗТ "Коростенський фарфор" слід задоволити; рішення господарського суду Житомирської області від 19.09.2011 року скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задоволити, в задоволенні зустрічного позову - відмовити.

Відповідно до ч.5 ст.49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, понесені позивачем судові витрати в сумі 3939,60 грн. за проведення судової експертизи та за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача (за первісним позовом).

Керуючись ст.ст. 99,101,103,104,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" задоволити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 19.09.2011 року у справі №6/5007/78/11 скасувати. Прийняти нове рішення.

"Позов задоволити.

Рішення комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" в особі Коростенського РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом №6 від 11 липня 2011 року, скасувати.

В зустрічному позові - відмовити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" в особі Коростенських Районних Електромереж (11500, Житомирська область, м.Коростень, вул. Жовтнева, 58а, код 33802250) на користь Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" (11500, Житомирська область, м.Коростень, вул. Б.Хмельницького, 4, код 00310350) 85,00 грн. сплаченого державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ."

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" в особі Коростенських Районних Електромереж (11500, Житомирська область, м.Коростень, вул. Жовтнева, 58а, код 33802250) на користь Акціонерного товариства закритого типу "Коростенський фарфор" (11500, Житомирська область, м.Коростень, вул. Б.Хмельницького, 4, код 00310350) 42,50 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги та 3939,60 грн. понесених витрат за проведення судової експертизи.

4. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

5.Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Тимошенко О.М.