Ухвала суду № 30367626, 28.10.2010, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" жовтня 2010 р.

справа № 11/142/07-АП

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Проценко О.А.

суддів: Туркіної Л.П. Панченко О.М.

при секретарі судового засідання: Федоровій Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі

на постанову: господарського суду Запорізької області від 30 березня 2007 року у справі №11/142/07-АП,

за позовом: Відкритого акціонерного товариства “Укртелеком”, м.Запоріжжя

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі

про визнання нечинним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання нечинними рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000541321/0 від 15 грудня 2006р. В обґрунтування позову позивач посилається на ст.1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про податок промисел", згідно з якою не є підприємницькою діяльністю здійснення несистематичної, не більше чотирьох разів протягом календарного року, діяльності з продажу виробленої, переробленої та купленої продукції, речей, товарів. Позивач також наводить норми статті 1 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", відповідно до якої об'єктом патентування є підприємницька діяльність, передбачена частиною першою, зокрема, підприємницька діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу, в тому числі підприємницька діяльність з проведення розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій та майновій формі, яка входить до поняття ігорного бізнесу, а суб'єктами патентування є юридичні особи та суб'єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи, - резиденти і нерезиденти, а також їх відокремлені підрозділи (філії, відділення, представництва тощо), які займаються зазначеною підприємницькою діяльністю. ВАТ "Укртелеком", зокрема його Запорізька філія, займається підприємницькою діяльністю з надання послуг телефонного зв'язку (та пов'язаних з ним послуг) фізичним та юридичним особам, і не займається підприємницькою діяльністю з надання послуг у сфері грального бізнесу, в тому числі підприємницькою діяльністю з проведення розіграшів. Позивач вважає, що операція ВАТ "Укртелеком" по проведенню рекламної акції "Найактивніший користувач Відкритого доступу" серед осіб-покупців зазначеної послуги не є підприємницькою для товариства, а відноситься до рекламної діяльності та не підпадає під визначення підприємницької діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, отже, не є об'єктом патентування.

На підставі викладеного позивач вважає, що оскаржуване рішення винесено відповідачем протиправно, в порушення норм чинного законодавства, тому просить суд скасувати таке рішення.

Постановою суду першої інстанції позов задоволено. При цьому суд зазначив, що Відкритим акціонерним товариством “Укртелеком” не було допущено порушень вимог Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності», така операція ВАТ "Укртелеком" як проведення рекламної акції не є підприємницькою (господарською діяльністю) для товариства, а за своєю суттю відноситься до рекламної діяльності і не підпадає під визначення підприємницької діяльності з надання послуг у сфері ігорного бізнесу, а тому не потребує наявності торгового патенту.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржує постанову в апеляційному порядку. Апелянт вказує на невірне застосування судом норм матеріального права, а саме: ч. 1 ст.1, ч. 2 ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", п.1.33 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»призвело до прийняття судового рішення, яке повинно бути скасовано. За твердженням апелянта, судом не було враховано, що підприємством проведений розіграш, а за наслідками його проведення певним колом осіб були отримані грошові виграші у майновій формі. Закон про патентування пов'язує необхідність придбання патентів з наданням суб'єктом господарської діяльності послуг, у т.ч. з проведення розіграшів з видачею виграшів у майновій формі. Отже, реалізуючи за грошові кошти послугу «Відкритий доступ»(комутований доступ до Інтернет по телефонній лінії за технологією безпарольного доступу), позивач також безкоштовно надав кожному, хто користується такою послугою право на участь в розіграші призів, тобто надав послугу у сфері грального бізнесу. На думку апелянта, діяльність позивача по проведенню акції «Найактивніший користувач Відкритого доступу»є розіграшем з видачею виграшів, який відноситься до операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, і відповідно до ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", а отже підлягає патентуванню у порядку визначеному вказаним законом. Апелянт зазначив, що згідно з п.1.31 вказаного Закону продаж результатів робіт (послуг) –це будь-які операції цивільно-правового характеру з надання результатів робіт (послуг), з надання права на користування або на розпоряджання товарами, у тому числі нематеріальними активами та іншими ніж товари, об'єктами власності за компенсацію, а також операції з безоплатного надання результатів робіт (послуг). Продаж результатів робіт (послуг) включає, зокрема, надання права на користування товарами у межах договорів лізингу (оренди), продаж, передачу права на підставі авторських або ліцензійних договорів, а також інші способи передачі об'єктів авторського права, патентів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної, втому числі промислової, власності. Тобто, стверджує відповідач, продаж права на участь у розіграші може бути і безоплатним.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі на підставі наказу від 21.06.2007р. №157 на проведення перевірки та направлення №97 від 21.06.2007р. (а.с.96,97) було здійснено виїзну планову перевірку Запорізької філії товариства позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2004 по 30.06.2006 року. За результатами перевірки складено акт від 07.12.2006р. № 50/08-07/01184385.

В акті перевірки зазначається, що у перевіряємому періоді підприємство здійснювало діяльність, яка згідно з вимогами Закону України №98/96 від 23.03.96 "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" підлягає патентуванню, а саме: роздрібну торгівлю непродовольчими товарами. Проте, в порушення п.1 ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" Запорізька філія ВАТ "Укртелеком" не придбала патенти на здійснення операцій по наданню послуг у сфері ігорного бізнесу на загальну суму 400грн.

Як свідчать матеріали справи, наказом ВАТ "Укртелеком" від 13.12.04р. №516 затверджено Положення про умови проведення рекламної акції "Найактивніший користувач Відкритого доступу". Мета рекламної акції - збільшення обсягів продажу послуги "Відкритий доступ" (комутований доступ до Інтернет по телефонній лінії за технологією безпарольного доступу) шляхом:

- збільшення кількості користувачів послуги "Відкритий доступ" до Інтернет (залучення нових користувачів послуги);

- збільшення обсягів споживання послуги "Відкритий доступ";

- збільшення обсягів телефонного графіку , що генерується користувачами послуги "Відкритий доступ".

Акція проходила з 16.11.04 р. по 16.12.04 р. в один етап.

Учасниками акції були абоненти ВАТ "Укртелеком" - користувачі послуги "Відкритий доступ" (фізичні особи, абоненти АТС з посекундним обліком телефонних розмов).

За результатами акції по ЗФ ВАТ "Укртелеком" буловюначено 53 користувача "Відкритого доступу", всього по Україні 1000 осіб, які протягом терміну проведення акції - з 16 листопада по 16 грудня 2004 року включно - найбільше сукупного часу користувалися послугою. За умовами акції найактивніший користувач повинен був отримати в подарунок комп'ютер та можливість безоплатного користування цією послугою протягом 6 місяців в обсязі до 100 годин на місяць. Інші 999 користувачів отримали можливість безоплатного користування послугою "Відкритий доступ" до Інтернет протягом 1-6 місяців в обсязі до 100 годин на місяць. Про результати акції користувачів повідомлено письмово та по телефону. Із 53 переможців акції по ЗФ ВАТ "Укртелеком" 6 користувачів отримали можливість безоплатного користування цією послугою протягом 6 місяців в обсязі до 100 годин на місяць; 16 користувачів - протягом 3 місяців та 31 користувач - протягом 1 місяця. Згідно розпорядження по ЗФ ВАТ "Укртелеком" від 28.12.04р. № 31/ 2-794 врученні сертифікатів та подарунків треба було висвітлити у місцевих ЗМІ та на вебсайтах центрів.

Висновок податкового органу про порушення ґрунтується на тому, що Закон України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»визначає порядок патентування діяльності по наданню послуг у сфері ігорного бізнесу. На думку відповідача згідно з п.2. ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" під ігорним бізнесом слід розуміти діяльність пов’язану з проведенням розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій та майновій формі, проте, в порушення п.1 ст.5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" Запорізька філія ВАТ "Укртелеком" не придбала патенти на здійснення операцій по наданню послуг у сфері ігорного бізнесу на загальну суму 400грн.

На підставі акту перевірки прийнято рішення санкцій від 15.12.2006р. № 0000541321/0, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 800грн. Розрахунок штрафних санкцій за здійснення операцій по наданню послуг сфері ігорного бізнесу без придбання торгових патентів наведено у додатку №.28 ( стор. 56-57 Акту перевірки).

За результатами адміністративного оскарження позивачем вказаного рішення до ДПА у Запорізькій області скарга за №18/455 від 20.12.2006р. залишена без задоволення, а податкове рішення - без змін (рішення про розгляд скарги від 28.12.2006р. № 4427/10/25-020).

Аналіз матеріалів справи та норм права, які регулюють спірні правовідносини, показав наступне.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про патентування деяких ви, підприємницької діяльності" об'єктом правового регулювання згідно з цим Законом є торгівельна діяльність за готівкові кошти, а також з використанням інших, форм розрахунків та кредитних карток на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей (включаючи опері з готівковими платіжними засобами, вираженими в іноземній валюті, та з кредитними картками), а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг.

Згідно з ч.2 ст.5 вказаного Закону під гральним бізнесом слід розуміти діяльні пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (і державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій майновій формі.

Законом України "Про оподаткування прибутку підприємств" поняття лотереї визначено як господарська операція, яка передбачає продаж гравцю права на участь у розігруванні призу за випадковою вірогідністю за кошти або обмін на інші цінності, а також безоплатне отримання такого призу у власність, у разі визнання такого гравця переможцем.

Таким чином, у самому понятті грального бізнесу у вигляді лотереї або розіграшу передбачено одержання доходів від здійснення зазначеної діяльності а саме від продажу права на участь у лотереї, розіграші.

Частиною 1 статті першої Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" передбачено, що об'єктом правового регулювання згідно з цим Законом є, зокрема, діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу. Проте цей Закон не надає поняття терміну "діяльність". Разом з тим, у відповідності до визначення п.1.32 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" господарська діяльність –це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що діяльність позивача, яка є предметом розгляду по даній справі не є для нього регулярною, постійною та суттєвою.

Так, наказом ВАТ "Укртелеком" №516 від 13.12.2004р. затверджено Положення про умови проведення рекламної акції "Найактивніший користувач Відкритого доступу", згідно з розділом 3 якого, учасниками акції можуть бути абоненти ВАТ "Укртелеком" - фізичні особи, які підключені до АТС з посекундним обліком телефонних розмов. Переможцями акції є особи, які з 16.11.2004 до 16.12.2004 включно найбільш сукупного часу користувалися послугою та не мають заборгованості перед ВАТ "Укртелеком" за спожиті послуги електрозв'язку у попередньому періоді. Таким чином, ВАТ "Укртелеком" не здійснював продаж права на участь своїх абонентів у зазначеній акції та не встановлював за це додаткову плату, та відповідно не одержував доходу від зазначеної діяльності.

Тобто така операція ВАТ "Укртелеком", як проведення рекламної акції "Найактивніший користувач Відкритого доступу серед осіб-покупців зазначеної послуги, не є підприємницькою (господарською) діяльністю для позивача, за своїм характером відноситься до рекламної діяльності, не підпадає під визначення підприємницької діяльності з надання послуг у сфері ігорного бізнесу, а тому не потребує отримання торгового патенту.

За таких обставин колегія суддів погоджується із судом першої інстанції і вважає, що доводи апелянта не спростовують висновків суду. Судове рішення винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статями 195, 196, п.1ч.1 ст.198, ст.ст. 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі на постанову господарського суду Запорізької області від 30 березня 2007 року у справі №11/142/07-АП залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Запорізької області від 30 березня 2007 року у справі №11/142/07-АП залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили у відповідності до ст.254 КАС України і може бути оскаржена згідно зі ст.212 КАС України.

Головуючий: О.А. Проценко

Суддя: Л.П. Туркіна

Суддя: О.М. Панченко