Ухвала суду № 30339657, 02.04.2013, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «27»лютого 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Петлюка В.І.

Суддів Рулякова В.І., Тарбинського В.Г.

при секретарі Пислар О.Р.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Заставніського районного суду Чернівецької області від 26 листопада 2012 року

яким, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки АДРЕСА_1, українка, громадянка України, працює директором ДЮСШ м. Заставна, одружена, має на утриманні малолітню дитину, освіта вища, раніше не судима, -

засуджена за ст. 191 ч. 3 КК України та призначено міру покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов'язки.

Згідно ст.76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_5 такі обов'язки:

1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу

Справа №11/794/74/13 Головуючий у І інстанції Стрілець Я.С.

Категорія ст. 191 КК України Доповідач Петлюк В.І.

кримінально-виконавчої інспекції;

2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

3) періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 українця, громадянина України, працює заступником директора з адміністративно-господарської роботи ДЮСШ м. Заставна, розлучений, має на утриманні матір, яка є інвалідом 1 групи, освіта середня спеціальна, раніше не судимий, -

засуджений за ст.ст. 191 ч. 3, 366 ч. 1 КК України та призначено міру покарання:

- за ст. 191 ч. 3 КК України 3 (три) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на два роки;

- за ст. 366 ч. 1 КК України 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України при сукупності злочинів, остаточно призначено покарання ОСОБА_4 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 (три) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 українця, громадянина України, працює тренером викладачем з вільної боротьби ДЮСШ м. Заставна, одружений, освіта вища, раніше не судимий, -

засуджений за ст.ст. 191 ч. 3, 366 ч. 1 КК України та призначено міру покарання:

- за ст. 191 ч. 3 КК України 4 (чотири) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на два роки;

- за ст. 366 ч. 1 КК України 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 (чотири) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням на підприємствах, установах чи організаціях незалежно від форм власності організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Згідно ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов'язки:

1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

3) періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 з кожного по 352 грн. 80 коп. судових витрат за проведення судових експертиз на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області р/рахунок НОМЕР_2 СДРПОУ 25575279 УДК в Чернівецькій області МФО 856135.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 залишено - підписку про невиїзд.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку в період часу з червня по серпень 2010 року в м. Заставна підсудний ОСОБА_6 перебуваючи на посаді заступника директора з питань навчально-тренувальної роботи ДЮСШ м. Заставна, попередньо домовившись з директором ДЮСШ м. Заставна ОСОБА_7, заступником директора ДЮСШ м. Заставна з адміністративно-господарської роботи підсуднім ОСОБА_4, тренером та інструктором-методистом ДЮСШ м. Заставна підсудною ОСОБА_5, зловживаючи своїм службовим становищем діючи в інтересах останньої та достовірно знаючи, що вона відсутня на робочому місці, вчинили службове підроблення шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до табелів обліку робочого часу працівників ДЮСШ за червень місяць 2010 року від 17 червня 2010 року та за серпень місяць 2010 року від 19 серпня 2010 року і в табелі обліку робочого часу тренерів-викладачів Заставнівської ДЮСШ за червень 2010 року від 21 червня 2010 року та за серпень 2010 року від 20 серпня 2010 року, які є офіційними документами, про перебування підсудної ОСОБА_5 на роботі. Вказані дії стали підставою для незаконного нарахування підсудній ОСОБА_5 заробітної плати на загальну суму 2405,64 гривень. Дані кошти вона привласнила та розтратила шляхом зняття готівки з карткового рахунку, який був відкритий для нарахування їй заробітної плати, та передачі коштів в подальшому директору ДЮСШ м. Заставна ОСОБА_7

На вказаний вирок надійшли апеляції ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_6

В своїй апеляції ОСОБА_4 порушує питання про скасування вироку в частині засудження його за ст. 191 ч. 3 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, а тому просить в цій частині провадження закрити, а також просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2011 році» звільнивши від покарання за вчинення злочину передбаченою ст. 366 ч. 1 КК України.

Вважає, що дії засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та його не вірно кваліфіковані за ст. 191 ч. 3 КК України, оскільки дана кваліфікація можлива тільки за умови, що хоч би один із них внаслідок свого службового становища мав певні повноваження щодо розпорядження грошовими коштами, призначеними для виплати заробітної плати працівникам ДЮСШ м. Заставна на законній підставі та питання нарахування і виплати заробітної плати перебувало у їх віданні, а фактичні обставини свідчать про протилежне.

Аналогічна за змістом, в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 191 ч. 3 КК України є і апеляція адвоката ОСОБА_1 в інтересах останньої.

В апеляції адвоката ОСОБА_2 порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочину передбачених ст. ст. 191 ч. 3, 366 ч. 1 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не здобуто доказів, які б обґрунтовували вину її підзахисного, оскільки частина доказів які покладені в основу вироку не узгоджуються з вимогами ст. 65 КПК України 1960р., а докази які здобуті відповідно до вимог КПК спростовують його причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши доповідь судді, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, підсудного ОСОБА_4 та в його інтересах захисника ОСОБА_3, які підтримали подані апеляційні скарги, міркування прокурора, яка вважає, що вирок суду слід змінити звільнивши від кримінальної відповідальності ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ст. 366 ч. 1 КК України на підставі ст.ст. 1 п. «є», 6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року, а матеріали кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 191 ч. 3 КК України направити прокурору для організації додаткового розслідування, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляціях доводи колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5, підсудного ОСОБА_4 підлягають до задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.

Приходячи до такого висновку колегія суддів виходить з наступного.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей і кваліфікація їхніх дій за ст. 366 ч. 1 КК України суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні й детально наведених у вироку доказів.

Сам ОСОБА_4 в судовому засіданні підтвердив, що в період з червня 2010 року по серпень 2010 року вів табель обліку робочого часу працівників ДЮСШ міста Заставна і цих табелях поставив відмітки про перебування ОСОБА_5 на роботі хоча в цей час вона була відсутня.

Підтвердив в судовому засіданні і ОСОБА_6 про те, що в серпні 2010 року в табелі обліку робочого часу тренерів-викладачів він поклав відмітку про тижневе навантаження ОСОБА_5 та підписав його хоча протягом серпня вона жодного разу не вийшла на роботу.

З даних які є в наказі «Про призначення відповідальних осіб за ведення табелів» від 04.12.2009 року (а.с. 38 т. 1) ОСОБА_4 та ОСОБА_6 призначено відповідальними за ведення табелю відпрацьованих годин адмінперсоналу та тренерів викладачів ДЮСШ міста Заставна.

Дані які є в посадовій інструкції заступника директора ДЮСШ з навчально-тренувальної роботи (а.с. 40 т.1) свідчить про те, що до кола обов'язків ОСОБА_6 входило і ведення табелю ведення робочого часу.

До кола посадових обов'язків заступника директора ДЮСШ з адміністративно-господарської роботи, посаду яку обіймав ОСОБА_4 також входить ведення табелю обліку робочого часу працівників цієї школи.

З даних які є у висновку почеркознавчої експертизи №282 К від 13.03.2012 року (а.с. 163-165 т. 1) вбачається, що табель обліку робочого часу за серпень 2010 року підписаний ОСОБА_6, а з даних які є у висновку почеркознавчої експертизи №283 К від 13.03.2012 року (а.с. 176-178 т.1) вбачається, що табелі обліку робочого часу за червень 2010 року та серпень 2010 року підписаний ОСОБА_4

Аналіз доказів на які послався суд свідчать про правильність висновків суду про повну доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у вчинені злочину передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України.

Разом з тим відповідно до ст. 65 КПК України 1960 р. доказами в кримінальній справі можуть бути показання свідків, потерпілих, підозрюваного, обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій та іншими документами.

При обґрунтуванні винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у вчинені злочину передбаченого ст. 366 ч. 1 КК України суд не виконав цієї застороги закону і в основу вироку поклав також пояснення ОСОБА_6 від 03.11.2011 та 23.11.2011 року, пояснення ОСОБА_5 від 22.11.2011 року та пояснення ОСОБА_4 від 22.11.2011 року, які колегія суддів відповідно до ст. 323 КПК України 1960 р. зміст якої зводиться до того, що вирок суду має бути правильний, як по суті так і по формі вважає за необхідне виключити із вироку посилання на ці пояснення.

Крім цього суд визнав винуватою ОСОБА_5 у привласненні та розтраті чужого майна, яке перебувало у її віданні, яке вчинено за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, яке вчинено за попередньою змовою групою осіб.

Проте із законністю такого рішення колегія суддів погодитися не може.

Аналіз ст. 191 КК України дає можливість зробити висновок, що привласнення характеризується незаконним утриманням винним на свою користь чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало у його віданні, а розтрата чужого майна. яке було ввірене винному або перебувало у його віданні, характеризується його протиправним витрачанням.

Загальною ознакою є особливе відношення винуватого до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна оскільки це майно має бути їй ввірене і перебуває у її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна.

Таким чином предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірено винній особі чи перебувало у її законному віданні. Тобто таке майно, що знаходилось у неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки або зберігання.

Про це говориться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.112009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Як вбачається з посадових інструкцій заступник директора з навчально-тренувальної роботи та заступник директора з адміністративно-господарської роботи тим більше тренер-викладач не наділені повноваженнями щодо нарахування і виплати заробітної плати.

Аналізуючи ці докази колегія суддів приходить до висновку ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не можуть бути суб'єктами злочину передбаченого ст. 191 ч. 3 КК України.

За таких обставин пред'явлене органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 про вчинення злочину передбаченою ст. 191 ч. 3 КК України є помилковим.

Цю помилку не виправив і районний суд.

На підставі ст. 376 КПК України 1960 р. за наявності підстав, що виключають провадження у кримінальній справі вирок суду в частині засудження ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ст. 191 ч. 3 КК України підлягає скасуванню а справа в цій частині закриттю на підставі ст. 6 п. 2 КПК України 1960 р.

З свідоцтва про народження ОСОБА_4 від 10.09.1992 року вбачається, що його мамою є ОСОБА_8, а її паспорт НОМЕР_3 свідчить про те, що вона народилася ІНФОРМАЦІЯ_12 року, а довідка №046626 свідчить і про те, що вона є інвалідом першої групи. Довідка №932 від 26.02.2013 року видана виконкомом Заставніської міської ради свідчить про те, що ОСОБА_4 проживає в АДРЕСА_4 з своєю мамою.

З довідки №865 від 20.02.2012 року виконкому Заставніської міської ради вбачається, що ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_10 проживає у м. Заставна та перебуває на утриманні у ОСОБА_6

Посвідчення НОМЕР_1 яке видано Заставніським управлінням ПФУ свідчить про те, що ОСОБА_10 є інвалідом другої групи.

З довідки консульського відділу посольства України в Грецькій Республіці №6125/531/3-383 від 21.02.2013 року вбачається, що ОСОБА_11 виданий паспорт посольством України в Грецькій Республіці 04.09.2007 році, що свідчить про то, що вона виїхала з м. Заставна в 1997 році, а це дає можливість зробити суду висновок, що ОСОБА_11 втратила зв'язок із своєю мамою.

Оскільки постановлені судові рішення щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в частині засудження їх за ст. 366 ч. 1 КК України є законними і підстав для їх скасування не знайдено, ураховуючи, що вони вчинили злочин протягом червня - серпня 2010 року тобто до вступу в силу Закону України «Про амністію у 2011 році», який відноситься до не тяжких, а ОСОБА_4 має маму ОСОБА_8 інваліда першої групи та ІНФОРМАЦІЯ_11, ОСОБА_6 має маму ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_10 і подали клопотання про застосування щодо них акту амністії і вирок щодо них не набрав законної сили та будь-які перешкоди для застосування вказаного акту відсутні, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_4 та ОСОБА_6 ст.ст. 1 п. «є», 6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року та звільнити їх від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України.

З огляду на наведене керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України 1960 р., Закону України «Про амністію у 2011 році» колегія суддів апеляційної палати судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5, підсудного ОСОБА_4 - задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_6 п задовольнити частково.

Вирок Заставніського районного суду Чернівецької області від 26.11.2012 року в частині засудження ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 за ст. 191 ч. 3 КК України - скасувати закривши провадження по справі на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України 1960 р. за відсутністю в їхніх діях складу злочину.

Вважати ОСОБА_6 та ОСОБА_4 засудженим за ст. 366 ч. 1 КК України та на підставі ст.ст. 1 п. «є», 6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08.07.2011 року та звільнити їх від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України.

В решті частині вирок залишити без змін.

Головуючий В.І. Петлюк

Судді В.І. Рулякова

В.Г. Тарбинського