Ухвала суду № 3023180, 10.12.2008, Донецький апеляційний адміністративний суд

Суддя І інстанції Кододова О. В.

Суддя-доповідач Малашкевич С. А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

Іменем України

«10» грудня 2008 року справа № 22-а-12326/08

м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Малашкевича С. А.

суддів Геращенко І. В., Арабей Т. Г.

при секретарі судового засідання Літвіновій Л. О.

за участю представників сторін:

від позивача Харченко С. С., Пазій І. В., Пазій О. І.- за довір.

від відповідача Підопригора В. В. предст. за довір.

розглянувши апеляційні скарги

ДПІ у м. Маріуполі та Маріупольського трамвайно-тролейбусного управління

на постанову Господарського суду Донецької областівід 02 вересня 2008 року по адміністративній справі№ 26/211а

за позовом

Маріупольського трамвайно-тролейбусного управління

До

про

ДПІ у м. Маріуполі

Визнання недійсним податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Маріупольське трамвайно-тролейбусне управління звернулося до суду з позовом до ДПІ у м. Маріуполі про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 16.01.04 року № 0000012330/0 про визначення податкового зобовязання з ПДВ в сумі 42634 грн. та штрафним санкціям з цього податку в сумі 21317 грн.

Постановою від 02 вересня 2008 року Господарський суд Донецької області позовні вимоги задовольнив частково визнав недійсним податкове повідомлення-рішення відповідача в частині визначення податкового зобовязання з ПДВ у розмірі 40367 грн. 76 коп. та штрафної (фінансової) санкції у розмірі 20183,88грн. В решті частині вимог відмовив.

Позивач і відповідач не погодилися з постановою суду першої інстанції, направили апеляційні скарги в яких просять рішення суду скасувати у відповідних частинах, прийнятих на користь протилежної сторони.

Апеляційна скарга позивача вмотивована невірним застосуванням судом норм матеріального права. Вважає, що суд безпідставно не застосував п.п. 7.4.3., п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (надалі Закон «Про ПДВ»), замість п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 цього ж Закону при визначенні суми податкового кредиту в операціях з продажу брухту кольорових металів, який був отриманий не в результаті його придбання, а в результаті переробки матеріала, що містить кольорові метали, який був придбаний в період, що не увійшов до перевіряємого.

Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, на думку апелянта порушений п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (надалі Закон «Про оподаткування прибутку»), п.п.7.4.4 п. 7.4, п.п. 7.5.3 п. 7.5 ст. Закону «Про ПДВ», ст. 69 КАС України. Відповідач зазначає, що актом перевірки повивача були встановлені порушення, частка з яких, у т.ч., підтверджена при проведенні судової експертизи, у висновку експерта. Судом дана невірна оцінка фактичним обставинам справи, внаслідок чого прийняте невірне рішення.

В засіданні апеляційного суду, представники сторін наполягали на доводах своїх апеляційних скарг, висували заперечення проти доводів скарги опонента, просили задовольнити подані ними скарги та відмовити у задоволенні скарги супротивної сторони.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає останні необґрунтованими, а судове рішення таким, що не підлягає зміні, з наступних підстав.

Під час розгляду справи судом встановлено таке.

Відповідачем була здійснена позапланова перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2002 р. по 01.10.2003 р., за результатами якої був складений акт від 14.01.2004 року № 1/23 111/05393725 ( надалі «акт перевірки» ).

Актом перевірки встановлено, у т.ч., заниження позивачем ПДВ на 42634 грн. внаслідок наступних порушень:

в порушення п. п. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" до складу податкового кредиту віднесено суму ПДВ по товарам, роботам, (послугам), вартість яких не відноситься до складу валових витрат, а саме:у січні 2002 року до складу валового кредиту віднесено суму ПДВ 29739,5 грн по сталі оцінкованій, яку МТТУ згідно прибуткового ордеру №103а було отримано від ВАТ ММК ім. Ілліча безкоштовно (лист від 27.11.01р. „Про оказание безвозмездной помощи", постанова Правління 338/70 від 19.12.2001р.);у січні-березні 2002 року зайво віднесені суми витрат на виробництво теплової енергії для власних потреб. Таким чином внаслідок цього порушення податковий кредит завищений у січні на 4466,04 грн, у лютому - на 3963,25 грн, у березні - на 2198,71 грн.Разом завищення складає10628 грн;

в порушення пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про додаток на додану вартість" у січні 2002 року до складу податкового кредиту віднесено суму2266,24 грн. (у книзі придбання товарів (робіт, послуг) зроблено запис №8072 „лом цветной"),яка не підтверджена відповідними документами, а саме податкову накладну на вказанусуму до

перевірки не надано.

На підставі акта перевірки відповідачем було прийняте податкове повідомлення рішення від 16.01.04 р. № 0000012330/0 про визначення позивачу податкового зобовя зання з ПДВ та штрафних санкцій з цього ж податку в загальній сумі 63951 грн., яке оскаржується позивачем.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про недійсність зазначеного рішення відповідача в частині визначення позивачу податкових зобовязань з ПДВ в загальній сумі 60551,64 грн. з огляду на наступне.

Відповідно до п.п.7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону «Про ПДВ» податковий кредит звітного періоду складається з сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку в звітному періоді в зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до і складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів або і нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Згідно до п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на доданувартість" у разі коли платник податку придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, що сплачені у зв'язку з таким придбанням, |відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Відповідач в акті перевірки встановив, що позивачем у внаслідок порушення пп.7.4.4 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на годану вартість" завищено податковий кредит по ПДВ за січень 2002р. на 29739,50грн. Зазначені порушення згідно акту перевірки допущені у зв'язку з тим, що підприємством у порушення пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» до складу податкового кредиту віднесено суму ПДВ 29739,50грн по сталі оцинкованій, отриманій у якості безповоротної фінансової допомоги від ВАТ "ММК ім. Ілліча". В акті перевірки умови господарчої операції, неправильне відображення якої в податковому обліку призвело до вказаного порушення, викладені в п.2.1 абзаці 1 акту "Валовий дохід". Згідно акту перевірки Маріупольським трамвайно-тролейбусним управлінням до складу валового доходу не було віднесено доходи з інших джерел та від позареалізаційних операцій, у тому числу у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги отриманої МТТУ в січні 2002 року від ВАТ "ММК ім. Ілліча", а саме сталь оцинковану на суму 178,4тис.грн.". Вказане порушення виявлено при перевірці листа начальника МТТУ Узуна В.І. до голови правління ВАТ "ММК ім. Ілліча" Бойко В.С. № 1-03/524 від 27.11.01р., постанови правління ВАТ "ММК ім. Ілліча", первинних бухгалтерських документів, а саме: прибуткового ордеру №103а від 01.02р. В акті перевірки зазначено: "На підставі прибуткового ордеру №103а від 01.02р. було оприбутковано сталь оцинковану у кількості 5931т. на суму 178,4 тис. грн.. та у податковому обліку зроблено запис: Д-т48 "цільове фінансування і цільові надходження" К-тЗбі "Розрахунок з вітчизняними покупцями". Згідно з пунктом 2.5 "Податок на додану вартість" акту перевірки (Т.1 а.с.32) зазначено: "в січні 2002р. до складу податкового кредиту віднесено суму ПДВ - 29739,5грн. по сталі оцинкованій, дане порушення відображено у п.2.1 абз.1 акту". В акті перевірки не зазначено інших первинних бухгалтерських документів та облікових регістрів на підставі яких співробітниками ДПІ встановлено порушення пп.7.4.4 п.7.4 Закону України "Про податок на додану вартість".

Факт здійснення господарської операції по безоплатному отриманню МТТУ сталі оцинкованої від ВАТ "ММК ім. Ілліча" у січні 2002р. підтверджується матеріалами справ: листом начальника МТТУ до генерального директора, Голови правління ВАТ "ММК ім. Ілліча" №1-03/524 від 27.11.01р.; прибутковим ордером № 103а від 28.01.02р.; дублікатом платіжної вимоги - доручення №202148 від 28.01.02р.; постановою правління ВАТ "ММК ім. Ілліча" №38/70 від 19.12.01р.; листом начальника МТТУ додиректора по збуту ВАТ "ММК ім. Ілліча" №04/32 від 09.01.02р.; замовлення на поставку продукції чорної металургії.

Позивач належними доказами не спростував наявність зазначеного порушення. Виходячи з бухгалтерської і податкової звітності слідує, що позивач включив до податкового кредиту січня 29739,50 грн., проте в Книзі придбання товарів (робіт, послуг) за січень 2002 року не зазначено дату отримання податкової накладної, номер податкової накладної, найменування підприємства продавця, його податковий номер тощо. Податкову накладну по вказаній операції позивачем не надано.

Зазначене порушення підтверджено, також, у висновку судової економічної експертизи № 169/24.

Разом з тим, експертизою встановлено факт отримання позивачем автошин 300х508К/П.00Р20 мод. И-111А в / кількості 96шт. по ціні 869,64грн. та автошин 320х508КЛ2.00Р20 мод. И-332Д4 в кількості 95 шт. по ціні 999,49грн. на загальну суму 178437,00грн. з урахуванням ПДВ у сумі 29739,50грн., підтверджується первинними бухгалтерськими документами (накладними, прибутковим ордером на оприбуткування ТМЦ) та бухгалтерським записом в Журналі-ордері №6 за січень 2002р. (Дт201 КтбЗ на суму 178437,94грн., ДтбЗ КтЗб.1 на суму178437,00грн.). Як встановлено експертизою згідно з Книгою придбання товарів (робіт, послуг) Маріупольського ТТУ сума ПДВ 29739,50грн. в вартості автошин не була врахована до складу податкового кредиту по ПДВ за січень 2002р., оскільки відображена в графі 18 "товари, що включаються до валових витрат з ПДВ для здійснення операцій, що не обкладаються податком (п.3.2 ст.З, 5 Закону).

Відповідно до підпункту „б" п.п. 4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України від 21.12.2000року №2181 „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Тобто, при здійсненні перевірки податковий орган повинен був встановити факт не відображення позивачем у податковому кредиті суми ПДВ 29739,50грн. в вартості автошин отриманих позивачем у січні 2002р.

За таких умов, обґрунтований висновок суду першої інстанції , що порушення позивачем норм п.п. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону «Про ПДВ», яке призвело до завищення податкового кредиту по господарській операції з безоплатного отримання сталі оцинкованої, та п.п. 7.4.1. п. 7.4., п.п. 7.5.3 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про ПДВ», яке призвело до заниження податкового кредиту по господарській операції з придбання автошин для використання в господарській діяльності підприємства, які здійснені в січні 2002 року є взаємокомпенсуючими, у звязку з чим не змінювали бази оподаткування ПДВ в цьому періоді.

Не обґрунтовані та правомірно не узяті до уваги судом першої інстанції, твердження відповідача щодо нікчемності угоди, яка укладена позивачем з ВАТ «Міськбуд» на проведення товарообмінної (бартерної) операції, щодо обміну сталі оцинкованої у кількості 59,1 тонн ( на суму 178437грн.) на автошини (на суму 178437грн.) за тих підстав, що відповідачем не надано жодного доказу, що зазначена угода не відбулася, що могло бути підтверджено актами зустрічних перевірок, запитами, відповідями, які повинен був здійснити податковий орган у межах своїх повноважень.

За таких же підстав, не враховуються ці доводи апелянта й апеляційним судом.

Тобто, судом першої інстанції обґрунтовано визнано недійсним рішення відповідача в частині визначення зобовязання з ПДВ в сумі 29739 грн. 50 коп. та відповідної санкції.

В акті перевірки відповідачем, також, було встановлено, що позивачем, в результаті порушення п.п. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону «Про ПДВ» завищено податковий кредит по ПДВ на загальну суму 10628,00грн., у тому числі - за січень 2002р. на 4466,00грн., за лютий 2002р. на 3963,00грн., за березень 2002р. на 2199,00грн. в результаті віднесення до складу податкового кредиту суми витрат на виробництво теплової енергії для власних потреб.

Позивач посилається на те, що ці суми ПДВ були виключені із загальних сум податкового кредиту за відповідні звітні періоди методом "сторно", що відображено в книзі обліку придбання товарів (робіт, послуг) та в податкових деклараціях підприємства.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб»єкта владних повноважень обов»язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Докази порушень податкового законодавства повинні збиратися під час податкової перевірки та відображатися в акті перевірки.

Факти виявлених порушень податкового та валютного законодавства повинні викладатися в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

При цьому акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених у ході перевірки фактів порушень, зокрема норм податкового та валютного законодавства, а також невиконання платником податків законних вимог посадових осіб податкових органів, які проводили перевірку про що зазначено у пунктах 1.5, 1.7 „Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами", зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.12.2002 за N 1023/7311 (редакція яка діяла під час складення акту у 2004 році).

Зазначений порядок (п.2.3.2 розділ 2) встановлює необхідність у т.ч. відображення в акті перевірки, у разі виявлення розбіжностей у показниках, які відображаються субєктом господарювання з встановленими у ході перевірки первинного документа, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

При дослідженні акта перевірки суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в ньому найменувань первинних бухгалтерських документів та регістрів бухгалтерського та податкового обліку при перевірці яких встановлено порушення приписів п.п.7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про ПДВ». Тобто відповідачем документально не доведено завищення позивачем сум податкового кредиту в розмірі 10628 грн.

Висновки акта перевірки, в цій частині, спростовані також при експертному дослідженні первинних документів позивача.

Відтак, суд першої інстанції прийняв правильне рішення в частині визнання недійсним рішення відповідача на суму 10628 грн. та відповідної суми штрафних санкцій.

Колегія суддів не погоджується з доводами позивача, викладеними в його апеляційній скарзі, про невірне застосування судом норм Закону України «Про ПДВ» для спірних правовідносин, зокрема п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону.

Відповідно до п.п.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами".

Позивач не надав до перевірки, а також при проведенні експертизи та в судовому засіданні податкову накладну, яка б підтверджувала право віднесення до складу податкового кредиту січня 2002 року суми ПДВ в розмірі 2266 грн. 24 коп.

Апеляційним судом не беруться до уваги твердження апелянта (позивача) на корегування податкового кредиту на підставі п.п. 7.4.3 п. 7.4 ст. 7 Закону «Про ПДВ», який передбачає, що у разі коли товари (роботи, послуги), виготовлені та/або придбані, частково використовуються в оподатковуваних операціях, а частково ні, до суми податкового кредиту включається та частка сплаченого (нарахованого) податку при їх виготовленні або придбанні, яка відповідає частці використання таких товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях звітного періоду, за тих підстав, що зазначена норма не передбачає корегування податкового кредиту.

Пояснення позивача про походження брухту кольорових металів не знайшло підтвердження а ні в ході податкової перевірки, а ні при проведенні експертизи внаслідок ненадання позивачем вичерпної інформації та документальних доказів щодо утворення лому.

З огляду на викладене вимоги позивача про визнання недійсним рішення відповідача у відповідній частині 2266,24 грн. податкового зобовязання та штрафних санкцій 1133,12 грн., задоволенню не підлягають.

Не заслуговують на увагу твердження відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду встановленого ст. 99 КАС України, оскільки судом, за клопотанням позивача, такий строк був поновлений.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 2, 71, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги ДПІ у м. Маріуполі Донецької області та Маріупольського ТТУ м. Маріуполь на постанову Господарського суду Донецької області від 02 вересня 2008 року у справі № 26/211а залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду Донецької області від 02 вересня 2008 року у справі № 26/211а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні10 грудня 2008 року. Ухвала у повному обсязі складена 15 грудня 2008 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий С. А. Малашкевича

Судді І. В. Геращенко

Т. Г. Арабей

Згідно з оригіналом

Суддя С. А. Малашкевич

Суддя І інстанції Кододова О. В.

Суддя-доповідач Малашкевич С. А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

Іменем України

(Вступна та резолютивна частини)

«10» грудня 2008 року справа № 22-а-12326/08

м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Малашкевича С. А.

суддів Геращенко І. В., Арабей Т. Г.

при секретарі судового засідання Літвіновій Л. О.

за участю представників сторін:

від позивача Харченко С. С., Пазій І. В., Пазій О. І.- за довір.

від відповідача Підопригора В. В. предст. за довір.

розглянувши апеляційні скарги

ДПІ у м. Маріуполі та Маріупольського трамвайно-тролейбусного управління

на постанову Господарського суду Донецької областівід 02 вересня 2008 року по адміністративній справі№ 26/211а

за позовом

Маріупольського трамвайно-тролейбусного управління

До

про

ДПІ у м. Маріуполі

Визнання недійсним податкового повідомлення-рішення,

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 2, 71, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги ДПІ у м. Маріуполі Донецької області та Маріупольського ТТУ м. Маріуполь на постанову Господарського суду Донецької області від 02 вересня 2008 року у справі № 26/211а залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду Донецької області від 02 вересня 2008 року у справі № 26/211а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні10 грудня 2008 року. Ухвала у повному обсязі буде складена 15 грудня 2008 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий С. А. Малашкевича

Судді І. В. Геращенко

Т. Г. Арабей