Ухвала суду № 30092737, 20.03.2013, Апеляційний суд Київської області

Справа № 1007/6137/2012 Головуючий у І інстанції БатюкПровадження № 11/780/339/13 Доповідач у 2 інстанції Черкасов В.М.Категорія 51 20.03.2013

УХВАЛА

Іменем України

20 березня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого, судді: - Миколюка О.В.

суддів: - Черкасова В.М., Колокольнікової Н.М.

при секретарі : - Гордія О.О.

за участю прокурора: - Красківського В.П.

засуджених : - ОСОБА_6, ОСОБА_7

захисника : - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві у режимі відеоконференції кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Бровари Київської області, українець, громадянин України, освіта середня, розлучений, не працюючий, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий: 17.03.2011 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст. 185, 75,76 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки, -

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до вироку приєднано 2 місяці невідбутого покарання в 4 роки позбавлення волі за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.03.2011 року і остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 2-х місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Калинівка Броварського району Київської області, українець, громадянин України, освіта середня, не працюючий, зареєстрований АДРЕСА_2, проживаючий АДРЕСА_3, раніше судимий: 29.11.2011 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст. 185, 75, 76 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки, -

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 1 360 грн..

На підставі ч.1 ст. 71 КК України визначено остаточне покарання у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 1 360 грн., які виконувати окремо.

У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим терміном 2 роки та зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що 07.05.2012 року близько 21 години, ОСОБА_6 перебуваючи по АДРЕСА_4, діючи умисно та незаконно, за грошові кошти в сумі 700 грн., збув гр. ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс масою 9, 19 г, який згідно висновку експерта № 689/х від 15.05.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крім того, ОСОБА_6 умисно незаконно придбав, зберігав та перевозив, з метою збуту, при собі в кишені штанів, наркотичний засіб канабіс масою 2.39 г, який згідно висновку експерта № 692/х від 18.05.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено та незаконно зберігав його при собі з метою збуту приблизно до 2 год. 05 хв., до моменту виявлення та вилучення в нього наркотичного засобу працівниками міліції поблизу АДРЕСА_4.

07.05.2012 року, о 21 годині, ОСОБА_7, перебуваючи по АДРЕСА_3, діючи умисно та незаконно, для власного вживання без мети збуту, придбав у ОСОБА_6, за грошові кошти у сумі 700 грн., поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подріблена речовина, рослинного походження, яка є особливо небезпечною наркотичною речовиною канабіс масою 9, 19 г, який згідно висновку експерта № 689/х від 15.05.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено та незаконно зберігав його при собі для власного вживання без мети збуту приблизно до 23 год. - до моменту виявлення та вилучення в нього наркотичного засобу працівниками міліції поблизу АДРЕСА_3.

В апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінити, призначивши йому із застосуванням ст. 69 КК України більш м'яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 307 КК України. В обгрунтування своєї апеляції захисник зазначає, що вирок підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі підсудного ОСОБА_6. Так, судом визнано обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_6, це його щире каяття, а обставиною, що обтяжує відповідальність ОСОБА_6, це рецедив злочину. Однак, судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів пов'язаних із незаконним обігом наркотичних речовин, під час досудового слідства не тільки щиро розкаявся, а також активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, хоча формально є розлученим, але на момент затримання фактично проживав однією сім'єю та вів спільне господарство з ОСОБА_9 та має неповнолітню дитину-ОСОБА_5, 2000 р.н, здійснює догляд за пристарілою бабусею ІНФОРМАЦІЯ_8., що може бути підставою для застосування до нього ст. 69 КК України, тобто призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та дій ОСОБА_7 і доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених в силу м'якості. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити йому остаточне покарання, із врахуванням вимог ст. 71 КК України, у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, а також ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому остаточне покарання, із врахуванням вимог ст. 71 КК України, у виді 5 років позбавлення волі. В своє обгрунтування, прокурор посилається на те, що у вироку, суд належним чином не врахував при призначенні покарання ОСОБА_6 те, що він не працює, характеризується посередньо, злочин вчинив в період іспитового строку, належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став. Крім того, не надано належної оцінки, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких. Мотивуючи своє рішення щодо призначення покарання ОСОБА_7 у виді штрафу, суд у вироку належним чином не врахував, що він не працює, хоча характеризується позитивно, проте злочин вчинив в період іспитового строку, належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став. Крім того, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги роз'яснення п. 26 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що при вчиненні особою нового злочину в період іспитового строку, то суд зобов'язаний назначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання. Призначене судом покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7, явно не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особам засуджених, оскільки є занадто м'яким і не може бути достатнім для виправлення засуджених.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції та його захисника, які підтримали свою апеляцію та заперечують проти апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_7, який погоджується з вироком суду та заперечує проти апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримує апеляцію державного обвинувача та заперечує проти апеляції захисника, провівши дебати та надавши останнє слово засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості та правильності кваліфікації дій засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, є обґрунтованими і ніким не оспорюються.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України є правильною.

Посилання в апеляціях захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про пом'якшення покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та прокурора на м'якість призначеного покарання ОСОБА_6 у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі за ч.2 ст. 307 КК України, є непереконливими.

Так, при призначенні покарання підсудному ОСОБА_6 суд правильно врахував як характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про його особу, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, і вірно призначив йому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, твердження в апеляції прокурора на незаконність та м'якість призначеного покарання щодо підсудного ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, а також застосування ст. 75 КК України, є слушними.

Згідно ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.11.2011 року був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим терміном 2 роки та покладені обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Новий злочин, ОСОБА_7 вчинив 07.05.2012 року, тобто після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Разом з тим, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7, суд в мотивувальній частині не розписав та не зазначив в резолютивній частині судового рішення при призначенні покарання ОСОБА_7 сам принцип приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Крім того, суд не взяв до уваги роз'яснення п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами від 12.06.2009 року, що у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням ( статті 75, 104 КК ) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково ( статті 81, 107 КК ) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання.

Відповідно до роз'яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами від 12.06.2009 року, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, то у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а саме: не є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також неправильно звільнив від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши йому іспитовий строк 2 роки, оскільки ОСОБА_7 будучі судимим 29.11.2011 року до 4-х років позбавлення волі і в період відбування покарання протягом спитового строку, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин.

Відповідно до ст. 367 КПК України 1960 року підставми для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є: істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є незаконним, необгрунтованим, постановленний з порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального закону, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд в іншому складі. При новому розгляді справи слід врахувати положення вимог ст.ст. 75, 78 КК України, роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами від 12.06.2009 року, перевірити доводи в апеляції захисника та прокурора, розглянути справу у відповідності до вимог КПК України 1960 року, і прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2012 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст 307 КК України - залишити без зміни.

Вирок Броварського міськрайоного суду Київської області від 26 грудня 2012 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України - скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній - підсписку про невиїзд.

Головуючий :

Судді :