Постанова № 2991564, 14.10.2008, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.10.2008 № 8/260

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

від прокуратури - Висоцька О.О. – прокурор відділу, посв. №216 від 25.09.2007;

від позивача - Мельник В.В. – представник, дов. б/н від 10.10.2008;

від відповідача 1 - Годунова Л.М. – заст. нач. відділу, дов. №69 від06.08.2008;

від відповідача 2 - Годунова Л.М. – юрисконсульт, дов. № ЦХП-18/95 від 14.01.2008;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційне подання Заступника прокурора міста Києва

на рішення Господарського суду м.Києва від 08.08.2008

у справі № 8/260

за позовом Товариство з обмеженою відповідапльністю "НВК "Полюс"

до Державна адміністрація залізничного транспорту України "Укрзалізниця"

Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України "Укрзалізничпостач"

про зобов"язання вчинити певні дії

На підставі ст.ст.77,99 ГПК України 30.09.2008 розгляд справи було відкладено на 14.10.2008.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.08.2008 у справі №8/260 позов задоволено повністю, зобов’язано першого та другого відповідачів укласти з позивачем додаткову угоду до договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008 про постачання товару (дизельного палива марки Л-0,2-62) у викладеній в рішенні редакції; з першого та другого відповідачів на користь позивача підлягає стягненню по 42,50 грн. державного мита, 59 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення мотивоване тим, що другий відповідач є унітарним державним комерційним підприємством, яке згідно зі Статутом, створене з метою забезпечення залізниць, заводів, метрополітенів і інших організацій та підприємств залізничного транспорту України матеріально-технічними ресурсами та отримання прибутку, використовуючи кошти від господарської діяльності, при цьому, кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, державні кредитні ресурси, а також кошти Національного банку України, державним цільових фондів, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування, які спрямовуються на придбання товарів, робіт і послуг другим відповідачем не використовуються; з 02.04.2008 при закупівлі товарів, робіт і послуг другий відповідач в своїй роботі повинен керуватись загальними положеннями цивільного та господарського законодавства; протокол розбіжностей щодо умов договору першим та другим відповідачами складено та направлено позивачу не було, заперечень щодо істотних умов додаткової угоди у сторін немає.

В апеляційному поданні Заступник прокурора міста Києва просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2008 у справі № 8/260 з підстав неповного з’ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити позивачу в задоволенні позову.

Підстави апеляційного подання обґрунтовуються наступними доводами.

Заявник вказує, що оскільки закупівля дизельного палива здійснюється за державні кошти, які надаються другому відповідачу першим відповідачем за рахунок грошових коштів, розподілених та наданих з бюджету, то необхідним є застосування Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274.

Заступник прокурора зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що власні кошти підприємства не відносяться до визначення „державні кошти”, у зв’язку з чим при укладанні договорів державним підприємством з іншими підприємствами на закупівлю товарів застосовуються загальні положення Господарського та Цивільного кодексів України, однак в листах від 03.04.2008 № 77-27/176 та від 25.04.2008 № 77-27/255 Міністерства економіки України, як повноважного органу щодо надання відповідних роз’яснень під час проведення процедур закупівлі, вказано, що державні підприємства до встановлення Кабінетом Міністрів України особливостей здійснення ними закупівлі здійснюються закупівлю у порядку, встановленому Тимчасовим положенням не лише за державні кошти, а також і за інші кошти підприємств, отримані від господарської діяльності.

Заявник посилається на те, що відповідно до п. 84 Тимчасового положення умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Тимчасовим положенням; істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом за погодженням з Мінфіном.

У відзиві на апеляційне подання позивач заперечує проти доводів заявника, посилаючись на те, що ст. 29 ГПК України наділяє правом брати участь у справі з власної ініціативи прокурора, а не його заступника, який як самостійна посадова особа прокуратури такого права не має, у зв’язку з чим апеляційне подання підписане особою, яка не має права його підписувати; листи Міністерства економіки України № 77-27/176 від 03.04.2008 та № 77-27/255 від 25.04.2008, на які посилається заявник подання, не мають юридичної сили і мають лише рекомендаційний характер.

Перший та другий відповідачі письмові відзиви на апеляційне подання не надали, що відповідно до ст. 96 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Розглянувши апеляційне подання, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників сторін і прокуратури та враховуючи доводи відзиву позивача на апеляційне подання, колегія суддів встановила наступне.

Позивачем до Господарського суду міста Києва подана позовна заява про зобов’язання першого та другого відповідачів укласти в належній формі – письмово з позивачем додаткову угоду до договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008 про постачання товару (дизельного палива марки Л-0,2-62).

Позивачем було подане уточнення позовних вимог від 29.07.2008, в якому просить зобов’язати першого та другого відповідачів укласти в належній формі – письмово з позивачем додаткову угоду до договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008 про постачання товару (дизельного палива марки Л-0,2-62) в редакції, наведеній в уточненні.

Відповідно до преамбули та п.п. 1.1, 2.5 договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008 цей договір укладений згідно з протоколом засідання тендерного комітету Укрзалізниці з питань закупівлі матеріально-технічних ресурсів № П/57/08 від 25.02.2008; на підставі проведених першим відповідачем, за договором замовником, торгів, позивач, за договором постачальник, зобов’язується поставити, а другий відповідач, за договором покупець, прийняти та оплатити дизельне паливо марки Л-0,2-62; сторони планують за цим договором поставити товар на суму 549 163 171,20 грн., крім того, ПДВ 20% - 109 832 634,24 грн., на загальну суму 658 995 805,44 грн.

Позивач звернувся до другого відповідача з листом № 715 від 23.06.2008, в якому запропонував розглянути можливість збільшення квоти за договором № 0142/08-ЦЮ на 150 тис. тонн.

В листі за № ЦХП-16/1958 від 01.07.2008 другий відповідач повідомив, що у останнього відсутні правові підстави для укладання запропонованої додаткової угоди та підписання такої додаткової угоди суперечить чинному законодавству, зокрема, нормам Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274 відповідно до Закону України „Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 75 ГК України для закупівель товарів, робіт чи послуг державне комерційне підприємство застосовує процедури закупівель, визначені Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Відповідно до Закону України „Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 20.03.2008 № 150-VI (який набрав чинності з 02.04.2008 та на час прийняття рішення судом першої інстанції ще не було визнано неконституційним абзац другий пункту 2 його Прикінцевих положень) визнано таким, що втратив чинність, Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти". Цим Законом доручено Кабінету Міністрів України затвердити Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти на основі тексту Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в редакції, що діяла станом на 17 листопада 2004 року, за виключенням його положень, які суперечать вимогам СОТ; забезпечити проведення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, що розпочаті до набрання чинності цим Законом, на основі Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України № 274 від 28.03.2008 (яка на час прийняття рішення судом першої інстанції ще не була визнана неконституційною) покладено на Міністерство економіки функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, а п. 3 цієї постанови установлено, що процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до набрання чинності Законом України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", завершуються відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (далі - Тимчасове положення); державні, у тому числі казенні підприємства, установи та господарські товариства, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства і господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 та більше відсотків належать державним, у тому числі казенним підприємствам і господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, здійснюють закупівлю в установленому Тимчасовим положенням порядку.

Преамбулою Статуту другого відповідача, зареєстрованого Залізничною райдержадміністрацією м. Києва 17.02.2000, зі змінами встановлено, що Державне підприємство по матеріально-технічному забезпеченню залізничного транспорту України „Укрзалізничпостач” засноване на державній власності і підпорядковане Міністерству транспорту України та входить до сфери управління Державної адміністрації залізничного транспорту України.

Пунктами 4.2, 4.3 Статуту другого відповідача передбачено, що майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві повного господарського відання; здійснюючи право повного господарського відання, підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном на свій розсуд, вчиняючи щодо нього будь-які дії, які не суперечать чинному законодавству та цьому Статуту; джерелами формування майна підприємства є, зокрема, майно, передане йому органами державного управління, капітальні вкладення і дотації з бюджетів.

В листах Міністерства економіки України від 03.04.2008 № 77-27/176 та від 25.04.2008 № 77-27/255 зазначено, що державні підприємства до встановлення Кабінетом Міністрів України особливостей здійснення ними закупівлі, здійснюють закупівлі у порядку, встановленому Тимчасовим положенням, не лише за державні кошти, визначені в підпункті 4 пункту 2 Тимчасового положення, а також за інші кошти підприємств, отримані від господарської діяльності.

Таким чином відповідно до положення п. 3 постанови Кабінету Міністрів України № 274 від 28.03.2008 закупівля другим відповідачем дизельного палива повинна здійснюватися в порядку, встановленому Тимчасовим положенням.

Пунктом 84 Тимчасового положення встановлено, що договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України; умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Тимчасовим положенням; істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом за погодженням з Мінфіном.

Позивачем відповідно до ст. 33 ГПК України не доведено, що предмет спору у даній справі належить до випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджений уповноваженим органом за погодженням з Мінфіном, на який є посилання у п. 84 Тимчасового положення.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Позивачем також не доведено наявності обов’язку у відповідачів для укладення додаткової угоди до договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

На вимогу ухвали апеляційного господарського суду від 30.09.2008 позивачем не надано суду доказів того, що першому та другому відповідачам був надісланий проект додаткової угоди.

Частиною 4 ст. 188 ГК України передбачено, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно з ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом; інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 30.09.2008 від позивача вимагались документи, які є підставою для укладення додаткової угоди до договору № 0142/08-ЦЮ, однак позивачем такі документи не надані.

Як було встановлено вище, в преамбулі договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008 зазначено, що цей договір укладений згідно з протоколом засідання тендерного комітету Укрзалізниці з питань закупівлі матеріально-технічних ресурсів № П/57/08 від 25.02.2008.

Згідно з п. 5.4 протоколу № П/57/08 засідання тендерного комітету Укрзалізниці з питань закупівлі матеріально-технічних ресурсів з розгляду пропозицій та вибору переможця торгів було доручено відповідальному за укладання договору укласти договір з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, у строк не раніше ніж через п’ять робочих днів з дати відправлення письмового повідомлення всім учасникам про результати здійснення процедури, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дати акцепту.

Пунктом 2.4 договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008 передбачено, що обсяги закупівлі можуть зменшуватись після підписання сторонами додаткових угод до даного договору в зв’язку зі зміною реального фінансування та планів.

Як вбачається із п. 2.5 договору № 0142/08-ЦЮ сума вартості товару, купленого за цим договором, відповідає зазначеній у тендерній пропозиції.

Відповідно до ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Таким чином, оскільки вільного волевиявлення відповідачів на укладення додаткової угоди до договору № 0142/08-ЦЮ немає, документи, обов’язкові для виконання позивачем та відповідачами щодо укладання додаткової угоди до договору № 0142/08-ЦЮ відсутні, то немає підстав для того, щоб зобов’язати першого та другого відповідачів укласти з позивачем додаткову угоду до договору № 0142/08-ЦЮ від 04.03.2008 про постачання товару (дизельного палива марки Л-0,2-62) в редакції позивача, наведеній в уточненні до позовної заяви.

Отже апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги є безпідставними, такими, що суперечать законодавству України та задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що з 02.04.2008 при закупівлі товарів, робіт і послуг другий відповідач в своїй роботі повинен керуватись загальними положеннями цивільного та господарського законодавства, адже, виходячи з норм абз. 2 ч. 1 ст. 75 ГК України, Закону України „Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 20.03.2008 № 150-VI, постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274, зокрема п. 3, та Тимчасового положення, які є спеціальними для правовідносин, що склалися між позивачем та відповідачами, другий відповідач повинен здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг в порядку, встановленому Тимчасовим положенням.

Посилання місцевого господарського суду на відсутність протоколу розбіжностей щодо умов договору, складеного першим і другим відповідачами, та заперечень у сторін щодо істотних умов додаткової угоди є необґрунтованим, адже як вже було встановлено вище, укладення договорів між позивачем та другим відповідачем повинно здійснюватися не в загальному порядку, передбаченому ЦК України, а відповідно до спеціальних норм чинного законодавства, зокрема, Тимчасового положення.

Крім того, ч. 1 ст. 642 ЦК України передбачено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною, а другим відповідачем в листі за № ЦХП-16/1958 від 01.07.2008 зазначено, що у останнього відсутні правові підстави для укладання запропонованої додаткової угоди та підписання такої додаткової угоди суперечить чинному законодавству, тобто у другого відповідача відсутня повна і безумовна згода на прийняття пропозиції позивача.

Згідно зі ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про закупівлю послуг, пов'язаних з формуванням інформаційно-телекомунікаційної системи Державного реєстру виборців" від 09.10.2008 N 22-рп/2008 у справі № 1-41/2008 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), абзац другий пункту 2 Прикінцевих положень Закону України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 20 березня 2008 року N 150-VI, визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28 березня 2008 року N 274, "Про закупівлю послуг, пов'язаних з формуванням інформаційно-телекомунікаційної системи Державного реєстру виборців" від 17 квітня 2008 року N 363 та встановлено, що абзац другий пункту 2 Прикінцевих положень Закону України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти", "Про закупівлю послуг, пов'язаних з формуванням інформаційно-телекомунікаційної системи Державного реєстру виборців", визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Отже, оскільки абз. 2 п. 2 Прикінцевих положень Закону України "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та постанова Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" втратили чинність з 09.10.2008, то на час прийняття рішення судом першої інстанції підлягали застосуванню.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах справи та суперечить нормам законодавства України.

Апеляційний господарський суд вважає доводи відзиву на апеляційну скаргу безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до статей 29, 91 ГПК, статей 36-1 і 37 Закону України "Про прокуратуру" формою представництва прокуратурою інтересів держави може бути внесення прокурором апеляційного подання, а також участь у розгляді справи, порушеної за позовами інших осіб; згідно зі статтею 37 Закону України "Про прокуратуру" право внесення апеляційного подання на рішення судів надається прокурору і заступнику прокурора в межах їх компетенції, незалежно від їх участі в розгляді справи в суді першої інстанції (п. 8 Роз’яснення Президії Вищого господарського суду України від 22.05.2002 № 04-5/570 „Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам).

Таким чином апеляційне подання у справі № 8/260 підписане та внесене Заступником прокурора м. Києва відповідно до норм чинного законодавства.

Листи Міністерства економіки України № 77-27/176 від 03.04.2008 та № 77-27/255 від 25.04.2008 є документами спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, які носять рекомендаційний характер та не суперечать п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційного подання та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.08.2008 у справі №8/260 скасувати повністю.

2. В позові відмовити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничої компанії „Полюс” (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Генерала Пушкіна, 1; код ЄДРПОУ 32010910) в доход Державного бюджету України 42,50 грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

5. Справу № 8/260 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді