Ухвала суду № 29802444, 05.03.2013, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді: Рибака І.О.

суддів: Сітайло О.М., Юрдига О.С.

за участю прокурора: Глиняного С.В.

засудженого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляції прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2012 року, яким ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець м. Києва, з вищою освітою, працюючий на посаді директора ТОВ «ВІБА «Центрбуд», не одружений, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1,

_____

Справа № 11/796/537/2013

Головуючий у першій інстанції: Медушевська А.О.

Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України

Доповідач: Рибак І.О.

засуджений ч.2 ст. 367 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, обліком та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки, без сплати штрафу.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. Покладено обов'язки передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до вимог ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію в 2011 році», звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання, порушену кримінальну справу закрито.

Цивільний позов заступника прокурора Печерського району м. Києва в інтересах Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва до ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави в особі Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва 5 073 187 грн. (п'ять мільйонів сімдесят три тисячі сто вісімдесят сім гривень) 00 коп.

По справі вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1, відповідно до наказу ТОВ «Всеукраїнська - інвестиційно-будівельна асоціація «Центрбуд» (далі ТОВ «ВІБА «Центрбуд») № 1 від 04.07.2006 року будучи генеральним директором ТОВ «ВІБА «Центрбуд», зареєстрованого 14.09.2005 року Печерською районною у Києві держаною адміністрацією, номер запису № 10701020000012419, за юридичною адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 13 та фактично знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Бучми, 5-А, являючись службовою особою, у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великому розмірі, бажаючи їх настання, шляхом незаконного завищення податкового кредиту та валових витрат підприємства, скоїв умисне ухилення від сплати податків за таких обставин.

Здійснюючи фінансово-господарську діяльність ОСОБА_1 являючись генеральним директором ТОВ «ВІБА «Центрбуд», з 15.06.2010 року по березень 2011 року за невстановлених слідством обставин, в денний період часу знаходячись в офісному приміщенні ТОВ «ВІБА «Центрбуд» за адресою: м. Київ, вул. А.Бучми, 5-А, уклав, тобто підписав ряд договорів підряду з ТОВ Будівельна Компанія «Стандарт Плюс» (код за ЄДРПОУ 36689042) (далі ТОВ «БК «Стандарт Плюс»). Так, за результатами фінансово - господарської діяльності за вищевказаний період часу генеральний директор ТОВ «ВІБА «Центрбуд» ОСОБА_1 з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про те, що незаконно завищено податковий кредит та валові витрати підприємства ТОВ «ВІБА «Центрбуд», використовуючи реквізити суб'єкта підприємницької діяльності ТОВ «БК «Стандарт Плюс» в порушення вимог пп. 5.1, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97- ВР від 22.05.1997 року із змінами та доповненнями, занизив податок на прибуток на загальну суму 2 818 437 грн., в порушення вимог пп. 7.4.1, пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 ЗУ «Про податок па додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями та п. 198.6 ст. 198, п. 201.11 ст. 201 Податкового Кодексу України занизив податок на додану вартість на загальну суму 2 254 750 грн., в цілому на загальну суму 5 073 187 грн., що призвело до фактичного не надходження до бюджету коштів в особливо великому розмірі, оскільки вказана сума більше ніж в п'ять тисяч разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім цього, ОСОБА_1 відповідно до наказу ТОВ «ВІБА «Центрбуд» № 1 від 04.07.2006 року, будучи генеральним директором ТОВ «ВІБА «Центрбуд», зареєстрованого 14.09.2005 року Печерською районною в м. Києві держаною адміністрацією, номер запису № 10701020000012419, за юридичною адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 13 та фактично знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Бучми, 5-А, являючись службовою особою, у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про фактичні суми валових втрат та податкового кредиту підприємства, з відповідних періодах підписав знаходячись в офісному приміщенні ТОВ «ВІБА «Центрбуд» за адресою: м. Київ, вул. А. Бучми, 5-А, в денний період часу, тобто видав, завідомо неправдиві офіційні документи фінансово-господарської діяльності ТОВ «ВІБА «Центрбуд», а саме: договори підряду № ДГ-15/06-1 (15.06.10) від 15.06.2010 року, № ДГ- 16/08-1 (16.08.10) від 16.08.2010 року, № ДГ-13/09-1 (13.09.10) від 13.09.2010 року, № ДГ- 14/09-1 (14.09.10) від 14.09.2010 року, № ДГ-08/11-1 (08 11 10) від 08.11.2010 року, № ДГ- 20/12-1 (20.12.10) від 20.12.2010 року, № ДГ-9 (14.03.11) від 08.11.2010 року, № ДГ-ДГ-21 (31.01.11) від 31.01.2011 року, № ДГ-5 (4.02.11) від 04.02.2011 року; довідки про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2010 року, за червень 2010 року, за серпень 2010 року, за вересень 2010 року, за листопад 2010 року, за грудень 2010 року, за січень 2011 року, за лютий 2011 року; акти приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8. № 9, № 10, № 11, № 12, № 13, акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2010 року № 1, акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2010 року № 1, № 2, акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2010 року № 1, № 2, № 3, № 3, № 5, акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2011 року № 1, акти приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2011 року № 1, № 2, № 3, акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2011 року № 1.

Так, директор ТОВ «ВІБА «Центрбуд» ОСОБА_1, достовірно знаючи, що в зазначені документи фінансово-господарської діяльності ТОВ «ВІБА «Центрбуд» внесені завідомо неправдиві відомості, в відповідних періодах підписав та скріпив їх відбитком печатки ТОВ «ВІБА «Центрбуд». Зазначені документи фінансово-господарської діяльності, завірені печаткою ТОВ «ВІБА «Центрбуд» подані до бухгалтерії підприємства на підставі, яких складено документи податкової звітності підприємства. Крім того, ОСОБА_1, будучи директором ТОВ «ВІБА «Центрбуд», являючись службовою особою, у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи про фактичні суми валових витрат та податкового кредиту підприємства в відповідних періодах видав завідомо неправдиві документи податкової звітності ТОВ «ВІБА «Центрбуд» в які були внесені завідомо не правдиві відомості, а саме: в декларації з податку на прибуток підприємства ТОВ «ВІБА «Центрбуд» за 1 півріччя 2010 року, 9 місяців 2010 року, 1 квартал 2011 року, в декларації з податку на додану вартість підприємства ТОВ «ВІБА «Центрбуд» за червень 2010 року, серпень 2010 року, вересень 2010 року, жовтень 2010 року, листопад 2010 року, грудень 2010 року, січень 2011 року, лютий 2011 року, березень 2011 року.

Так, директор ТОВ «ВІБА «Центрбуд» ОСОБА_1, достовірно знаючи про те, що в зазначені документи податкової звітності ТОВ «ВІБА «Центрбуд» внесені завідомо не правдиві відомості щодо взаємовідносин з ТОВ «БК «Стандарт Плюс», підписав їх та скріпив відбитком печатки. Зазначені податкові декларації, завірені печаткою ТОВ «ВІБА «Центрбуд» подані до ДПІ у Печерському районі м. Києва, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість за період діяльності з 01.05.2010 року по 31.04.2011 року на загальну суму 2 254 750 грн. та податку на прибуток за аналогічний період на загальну суму 2 818 437 грн., в цілому на загальну суму 5 073 187 грн., що спричинило тяжкі наслідки, оскільки вказана сума більше ніж у п'ять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В ході судового слідства прокурором у справі - Станковим О.П. була оголошена постанова про зміну обвинувачення з скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, згідно якої ОСОБА_1 пред'явлено нове обвинувачення, у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.

При постановленні вироку судом першої інстанції вказані дії ОСОБА_1 перекваліфіковані на ч.2 ст. 367 КК України, посилаючись на те, що на думку місцевого суду останній неналежно виконував свої службові у зв'язку з чим скоїв службову недбалість, що призвело до тяжких наслідків у вигляді ненадходження до Державного бюджету України грошових коштів в особливо великих розмірах.

На зазначений вирок суду прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_2подали апеляції.

В апеляції та змінах до апеляції прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що апеляція вноситься у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вважає, що при винесенні вироку судом безпідставно змінено обвинувачення підсудному ОСОБА_1 за ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України на ч.2 ст. 367 КК України.

Вважає, що твердження суду, що службова недбалість ОСОБА_1 виразилась у незабезпеченні належного контролю за діяльністю працівників, які ведуть податковий облік та звітність, а також у неналежній перевірці обґрунтованості відображення в облікових регістрах господарських справ, спростовується матеріалами справи. При цьому посилається на покази самого підсудного та бухгалтера ОСОБА_8, з яких, на його думку, вбачається, що саме ОСОБА_1 надавав ОСОБА_8 первинну документацію для складання звітності і ОСОБА_1 були зрозумілі дані відображені в податкових деклараціях. Також вважає, що умисел ОСОБА_1 на умисне ухилення від сплати податків та службове підроблення доводиться показами свідка ОСОБА_9, які підтверджуються висновком почеркознавчої експертизи, показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 Таким чином, прокурор вважає, що ОСОБА_1 свідомо ухилився від сплати податку на прибуток в сумі 2 818 437 грн. та податку на додану вартість в сумі 2 254 750 грн., а всього на загальну суму 5 073 187 грн.

Окрім цього зазначає, що ОСОБА_1 інкримінується службове підроблення за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. Однак суд змінюючи обвинувачення підсудному, не обґрунтував виключення з обвинувачення ч.1 ст. 366 КК України, при цьому вказав, що в облікових регістрах відображені невірні показники господарських операцій.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_2 просять оскаржуваний вирок скасувати, кримінальну справу закрити згідно з ч.2 ст. 6 КПК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. В задоволенні цивільного позову до ОСОБА_1 відмовити. Запобіжні заходи стосовно ОСОБА_1 та накладення арешту на його майно - відмінити.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що вирок э помилковим, незаконним і підлягає скасуванню, оскільки вважають, що досудове та судове слідство було однобічним та неповним, висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, та у ході досудового та судового слідства допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону. Зазначають, що обвинувачення пред'явлене ОСОБА_1 було помилковим та таким, що не відповідає вимогам КПК України, оскільки при винесенні постанови про притягнення його обвинуваченим слідчим не було виконано ряд вимог КПК України, а саме: в постанові відсутні будь-які дані щодо суми та обставин отримання прибутку, з якого не сплачено податок, також не зрозуміло у який спосіб здійснено ухилення від сплати податків.

Вважають, що акт ДПІ написаний з грубим порушенням чинного законодавства України, а висновки зроблені в ньому співробітниками податкової служби є незаконними, необґрунтованими та нелогічними. Щодо показів свідків зазначають, що слідчими органами були допитані службові особи підприємств, які не мали безпосереднього відношення до процесу виконання ремонтно-будівельних робіт, а тому не могли дати покази про те, працівники якого саме підприємства виконували відповідні будівельні роботи.

Окрім цього посилаються на те, що висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у вироку вказано, що матеріалами досудового та в ході судового розгляду вину ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст. 366 КК України, не доведено і тому ці звинувачення з нього зняті. Разом з тим, судом роблено висновок про те, що ОСОБА_1 вчинив службову недбалість, а саме: не проконтролював своїх підлеглих, які допустили помилки при веденні бухгалтерського обліку та поданні звітів до податкової служби і внаслідок цього підприємством не було сплачено податків на суму 5 073 187 грн. Тобто вважають, що висновок про вчинення ОСОБА_1 службової недбалості, суперечать твердженню суду викладеним у вироку та фактичним обставинам справи.

Окрім цього вважають, що вилучені під час обшуку 23.03.2012 року документи, а саме: договори підряду, акти про прийняття виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт, документи про оплату робіт, - повинні бути визнані речовими доказами, ретельно досліджені та долучені до кримінальної справи. Разом з тим, в порушення даних вимог, вказані документи слідством до матеріалів справи не долучені.

Вважають, що суд відбувся при повному ігноруванні права ОСОБА_1 на захист, оскільки всі його клопотання були відхилені, без дослідження та за відсутності в матеріалах справи основних документів.

Щодо стягнення цивільного позову, вважають дану вимогу незаконною, оскільки вважають суб'єктом оподаткування є ТОВ «ВІБА Центрбуд», а не громадянин ОСОБА_1

На апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_2 подали заперечення в яких просять відмовити в задоволенні апеляції прокурора, в цілому посилаються на доводи викладені в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який повністю підтримав подану апеляцію та зміни до неї, щодо апеляції засудженого та захисника вважав, що вони не підлягають задоволенню, засудженого та захисника, які підтримали подану ними апеляцію, щодо апеляції прокурора просили залишити її без задоволення, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та надавши засудженому ОСОБА_1 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція засудженого та захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 367 КПК України одним з підстав для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону.

Зокрема ст. 369 КПК України визначає, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні. Відповідно до вимог ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є: незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню; застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

При розгляді даної справи суд не в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінально-процесуального закону.

Так, суд першої інстанції мотивучи зміну обвинувачення, зазначив, що ОСОБА_1 не мав умислу на умисне ухилення від сплати податків і допустив порушення вимог службових обов'язків через несумлінне ставлення до них. Службова недбалість ОСОБА_1 виразилась у незабезпеченні належного контролю за діяльністю працівників, які ведуть податковий облік та звітність, а також у неналежній перевірці обґрунтованості відображення в облікових регістрах господарських операцій.

Разом з тим, як вбачається з протоколу судового засідання від 06.12.2012 року (т. 37 а.с. 90-95) допитаний в судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 показав, що бухгалтерський облік на ТОВ "ВІБА "Центрбуд" вела ОСОБА_8 Саме він надавав бухгалтеру ОСОБА_8 фінансово-господарську документацію для складання податкової звітності.

Допитана в судовому засіданні 21.12.2012 року (том 37 а.с. 121-123) ОСОБА_8 показала, що первинну фінансово-господарську документацію для складання податкової звітності їй передавав ОСОБА_1 В подальшому, вона складала зазначену звітність та надавала її на підпис ОСОБА_1, при цьому роз'яснювала йому відображені в деклараціях показники. Дані роз'яснення ОСОБА_1 були зрозумілі.

Окрім цього, свідок ОСОБА_9 показав, що ТОВ «БК Стандарт Плюс», яке він очолював, не укладало угод на виконання будівельних робіт на замовлення ТОВ «ВІБА «Центрбуд» та не виконувало вказаних робіт (т. 35 а.с. 1-19 ). Вказані договори з боку директора ТОВ "БК Стандарт Плюс" ОСОБА_9 не підписувались, що підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи № 267 від 09 вересня 2011 року (т. 3 а.с. 139-153), також сам ОСОБА_1 під час допиту показав, що жодного разу не бачив директора ТОВ "БК "Стандарт Плюс" ОСОБА_9 та не обговорював з ним умов виконання субпідрядних робіт.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до наступного, що висновки суду про відсутність умислу на умисне ухилення від сплати податків та незабезпечення належного контролю за діяльністю працівників, які ведуть податковий облік та звітність, є передчасними та не повністю відповідають фактичним обставинам справи.

Також ОСОБА_1 інкримінувалось вчинення службового підроблення за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Однак суд змінюючи обвинувачення, не обґрунтуваввиключення з обвинувачення ч. 1 ст. 366 КК України, при цьому вказавши у вироку, що в облікових регістрах відображені невірні показники господарських операцій (т. 37 а.с. 145-155).

За наведеного, вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню як незаконний і необґрунтований, справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженого та захисника вона підлягає частковому задоволенню в частині скасування вироку.

При новому судовому розгляді необхідно розглянути справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального та кримінального законів, всебічно, повно і об'єктивно з'ясувати обставини справи і якщо винуватість ОСОБА_1 у пред'явленому обвинуваченні буде доведена, а дії кваліфіковано правильно, вирішити питання про покарання з дотриманням кримінального закону

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 - задовольнити часткового.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а кримінальну справу повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Обраний ОСОБА_1 запобіжний захід підписку про невиїзд залишити без змін.

Судді:

_____ ____ ____

Рибак І.О. СітайлоО.М. Юрдига О.С.