Ухвала суду № 29781127, 04.02.2013, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Боголюбської Л.Б.

суддів Бєлан Н.О., Шальнєвої Т.П.,

за участю прокурора Горбаня В.В.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_1, захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 серпня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який працював на посаді старшого слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві, проживав за адресою АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

засуджений за ч.3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком 3 роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, окрім житла, та позбавлений спеціального звання «майор міліції»;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, який працював приватним адвокатом, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію та повідомляти цей орган про зміну місяця проживання.

Згідно вироку суду ОСОБА_4, будучи представником органу державної влади та працівником правоохоронних органів, тобто особою, яка наділена правом пред'являти вимоги, приймати рішення та застосовувати примусові заходи обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, тобто службовою особою, що займає відповідальне становище, та уповноваженою на виконання функцій держави, протиправно використав своє службове становище та надані йому державою повноваження для вчинення злочину у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, старшому слідчому СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_4 30.12.2011 року надійшли матеріали дослідчої перевірки зібрані ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві стосовно затримання громадянина ОСОБА_6 за підозрою у розповсюдженні психотропної речовини. У вище вказаних матеріалах наявні власноруч викладені пояснення ОСОБА_6, в яких він зазначає про продаж «амфітаміну» особі на ім'я ОСОБА_7. Вказані матеріали зареєстровані в ЖРЗПЗ Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві від 29.12.2011 року № 17842 та передані ОСОБА_4 для розгляду та прийняття рішення у порядку ст. 97 КПК України.

ОСОБА_6, вважаючи себе не причетним до вчинення злочину, за який був затриманий працівниками Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві, та не бажаючи бути притягнутим до кримінальної відповідальності за його вчинення, з метою захисту своїх прав, через своїх родичів звернувся за юридичною допомогою до адвоката ОСОБА_5

Адвокат ОСОБА_5 01.01.2012 року в першій половині дня, до моменту порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6, зустрівся із старшим слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_4 в його робочому кабінеті та попередньо отримав необхідний обсяг інформації по зібраним стосовно ОСОБА_6 матеріалам перевірки, а саме про те, що ОСОБА_4 має можливість порушити щодо ОСОБА_6 кримінальну справу за ст. 307 КК України і обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, або порушити кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за ст. 309 КК України і обрати йому запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, вирішив обговорити з ОСОБА_4 обставини, які впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_6

Під час даної розмови, адвокат ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_4 про те, що необхідно зробити для того, щоб він порушив кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за менш тяжкою статтею КК України, в даному випадку за ст. 309 КК України. В цей час у ОСОБА_4 виник злочинний умисел спрямований на особисте протиправне збагачення шляхом одержання хабара у значному розмірі, у зв'язку із чим він висунув умову адвокатові ОСОБА_5 про передачу особисто йому грошової винагороди у розмірі 5 000 тисяч доларів США за порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України.

При цьому, ОСОБА_4, являючись службовою особою, що здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, зауважив адвокатові ОСОБА_5, що у нього є вже всі підстави для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Однак, продовжуючи активно вчиняти незаконні дії спрямовані на отримання хабара з ОСОБА_6, ОСОБА_4 також повідомив адвокатові ОСОБА_5, що у сусідньому кабінеті по іншій кримінальній справі допитується особа, яка купувала наркотичну речовину у ОСОБА_6, і після очної ставки між ОСОБА_6 та цією особою він буде мати додаткові підстави для порушення щодо ОСОБА_6 кримінальної справи за ст. 307 КК України.

Вислухавши ОСОБА_4, адвокат ОСОБА_5, усвідомлюючи протиправність своїх дій, досягнувши незаконних домовленостей із ОСОБА_4, повідомив останньому, що він згоден передати всі вище вказані незаконні вимоги родині ОСОБА_6 та йому самому. У зв'язку з чим попросив побачення з ОСОБА_6, якого 29.12.2011 року було затримано працівниками Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві на підставі ст. 263 КУпАП.

Того ж дня, слідчим до кабінету був заведений ОСОБА_6, з яким ОСОБА_5 вийшов до коридору, та у ході спілкування усно домовився про укладання угоди про надання правової допомоги. Під час вказаної розмови адвокат ОСОБА_5, діючи на виконання раніше досягнутих домовленостей із ОСОБА_4, виступаючи як пособник у вчиненні злочину, повідомив ОСОБА_6 всі вищевказані вимоги ОСОБА_4, при цьому зауважив про необхідність сплатити ОСОБА_4 у разі його небажання перебувати під вартою під час досудового слідства. ОСОБА_6 у зв'язку із небажанням перебувати під вартою погодився на пропозицію ОСОБА_5 та ОСОБА_4

У цей час 01.01.2012 року ОСОБА_4 на підставі ст.ст. 94, 97, 113 КПК України порушив та прийняв до свого провадження кримінальну справу № 01-19708, щодо ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Після завершення вищевказаної розмови між ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_5, ОСОБА_4 запросив адвоката ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 до свого робочого кабінету № 325 та вручив копію постанови про порушення кримінальної справи № 01-19708 від 01.01.2012 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та обрав останньому запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Під час вручення копії постанови слідчий не пояснював, чому він не порушив кримінальну справу за ст. 307 КК України, а лише зауважив з метою залякування та підштовхування ОСОБА_6 до дачі йому хабара про те, що у випадку прийняття ним рішення про зміну кваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 одразу буде прийнято рішення і про зміну обраного йому запобіжного заходу, а саме ОСОБА_6 буде обрано запобіжний захід тримання під вартою. Тим самим слідчий у присутності адвоката дав зрозуміти ОСОБА_6 про дійсну необхідність передачі йому хабара, а ОСОБА_5, свідомо виконуючи роль пособника, мовчки підтримував ОСОБА_4

04.01.2012 року приблизно о 12 год. 00 хв. у приміщенні Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_6 зустрівся з адвокатом ОСОБА_5, який, продовжуючи вчиняти активні дії, спрямовані на пособництво в одержанні ОСОБА_4 хабара, одразу повідомив ОСОБА_6, що він повинен сплатити 5 000 тисяч доларів США до 10 січня поточного року за те, що відносно нього вже порушили 01.01.2012 року кримінальну справу не за ст. 307 КК України, а ст. 309 КК України, за якою передбачено більш м'яке покарання, а також за не перекваліфікацію дій зі ст. 309 КК України на ст. 307 КК України в подальшому.

Крім того, під час даної бесіди ОСОБА_5, свідомо виконуючи роль пособника з метою переконання, роз'яснив ОСОБА_6 про необхідність сплати хабара ОСОБА_4 для подальшого уникнення відповідальності за ст. 307 КК України, а саме не змінення кваліфікації його дій з ст. 309 КК України на ст. 307 КК України, що відповідно до слів слідчого мало б привести до зміни запобіжного заходу - на взяття під варту.

Тобто адвокат ОСОБА_5 з метою реалізації єдиного з ОСОБА_4 злочинного умислу запропонував ОСОБА_6 передати йому хабар за вирішення питання із слідчим ОСОБА_4 про не порушення щодо ОСОБА_6 кримінальної справи за ст. 307 КК України та не внесення подання про зміну йому у майбутньому запобіжного заходу - на взяття під варту.

Після вказаної розмови адвокат ОСОБА_5 та ОСОБА_6 направилися до кабінету № 325, де здійснював свою службу ОСОБА_4, однак останній повідомив, що він зайнятий та запропонував їм прийти для проведення слідчих дій 10.01.2012 року, після чого, ОСОБА_5 пішов.

У свою чергу ОСОБА_6 з власної ініціативи приблизно о 13 год. 00 хв. того ж дня направився до робочого кабінету старшого слідчого ОСОБА_4, щоб забрати свій мобільний телефон, який у нього було вилучено під час складання протоколу огляду місця події.

Зайшовши до кабінету № 325 слідчого ОСОБА_4, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, ОСОБА_6 запитав про те, чи можливо отримати назад телефон, слідчий повідомив, що можливо, але пізніше. У ході вказаної розмови ОСОБА_6 запитав у старшого слідчого ОСОБА_4, яку саме суму йому необхідно передати для нього через адвоката ОСОБА_5, на що ОСОБА_4 сказав та показав пальцями руки три, маючи на увазі 3 000 доларів США. ОСОБА_6 запитав у ОСОБА_4, чому адвокат ОСОБА_5 йому повідомив суму у 5 000 тисяч доларів США, на що ОСОБА_4 сказав, що йому нічого невідомо.

10.01.2012 року, оскільки у ОСОБА_6 виникли труднощі із пошуком суми грошових коштів в якості хабара для ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за не притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК України, він повідомив ОСОБА_5, що не встиг зібрати грошові кошти, та домовився із ним по телефону про перенесення зустрічі зі слідчим на наступний день, тобто на 11.01.2012 року.

У подальшому 11.01.2012 року ОСОБА_6, за попередньою домовленістю, зустрівся з адвокатом ОСОБА_5 біля приміщення Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві, яке розташоване за адресою у м. Києві вул. Голосіївська,15, де приблизно в 19 год. 00 хв. передав адвокату ОСОБА_5 раніше обумовлений хабар у сумі 5 000 тисяч доларів США (що відповідно до курсу НБУ станом на 11.01.2012 року становило 39 949 грн.), для подальшої передачі старшому слідчому ОСОБА_4 за не порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ст. 307 КК України та не внесення подання про зміну останньому запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

У подальшому адвокат ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 прослідували на третій поверх Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві до кабінету № 325, в якому здійснює свою службову діяльність старший слідчий ОСОБА_4

Перебуваючи у зазначеному місці за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15 з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_5 наказав своєму підзахисному ОСОБА_6 залишитися у коридорі, а сам з метою доведення спільного злочинного умислу шляхом пособництва в отриманні слідчим хабара, приблизно о 20 год. 40 хв. зайшов у кабінет ОСОБА_4 № 325, де й передав останньому грошові кошти отримані від ОСОБА_6 в розмірі 2 000 тисячі доларів США (що відповідно до курсу НБУ станом на 11.01.2012 року становило 15 979 грн.) у якості хабара у значному розмірі за не порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ст. 307 КК України та не внесення подання про зміну запобіжного заходу з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

Після отримання хабара у значному розмірі старшим слідчим Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_4, ОСОБА_6 в присутності захисника ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, проведено його допит як обвинуваченого та залишено без зміни запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

Таким чином, старший слідчий СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_4 довів свій злочинний умисел направлений на протиправне збагачення шляхом отримання хабара у значному розмірі від ОСОБА_6 до кінця.

ОСОБА_5, після проведення слідчих дій у коридорі Голосіївського РУ МВС України у м. Києві поряд із кабінетом ОСОБА_4 повернув 3 000 доларів США ОСОБА_6, зазначивши, що йому вдалося поторгуватися і зменшити суму хабара, за обставинами, які у ході досудового слідства не встановлено, а можливості для встановлення вичерпано.

Під час проведення огляду місця події 11.01.2012 року у період часу з 22 год. 40 хв. до 00 хв. 58 хв. у м. Києві по вул. Голосіївській, 15 в кабінеті № 325 у робочому столі старшого слідчого ОСОБА_4 працівниками прокуратури міста Києва та СБУ України були виявлені та вилучені грошову кошти у сумі 2 000 доларів США (відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 11.01.2012 року становить 15 979 грн.).

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій засуджених, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 серпня 2012 року скасувати у частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах строком три роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності окрім житла, та на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «майор міліції»; ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком на три роки та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, окрім житла. На думку апелянта, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з підстав зазначених у ст. 75 КК України, та призначаючи ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі, не врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, ставлення засуджених до скоєного, які свою вину не визнали, каяття щодо вчиненого не виявили, а тому покарання призначене ОСОБА_4 за своїм розміром є несправедливим внаслідок м'якості, а застосування ст. 75, 76 КК України щодо ОСОБА_5 є безпідставним.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, бо ці висновки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Так, на думку апелянта, суд без достатньої перевірки не взяв до уваги показання підсудного ОСОБА_5 про обставини знаходження в шухляді робочого столу грошових коштів в сумі 2000 доларів США, які були виявлені при огляді місця події 11.01.2012 року; свої висновки про доведеність його винуватості суд обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які за своїм змістом лише констатують певні дії, а обставини подій відомі лише зі слів інших осіб; показаннями свідка ОСОБА_6, які суперечливі між собою і ці суперечності судом не усунуті; даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 11.01.2012 року про виявлення на його руках світіння спеціальної хімічної речовини, тоді як на відеозапису цієї слідчої дії такі дані відсутні; речовими доказами - змивами з рук, які були вилучені з порушенням порядку оформлення. Крім того, апелянт зазначає, що пред'явлено йому обвинувачення є неконкретним, оскільки в ньому як дії в інтересах особи, яка дала хабар, наведені можливі варіанти, а не вчинені дії чи бездіяльність.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_1 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 серпня 2012 року в частині, що стосується підзахисного ОСОБА_4 скасувати, а справу відносно нього закрити за відсутністю події злочину. На обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 323 КПК України через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, бо суд не взяв до уваги показання ОСОБА_5 в судовому засіданні і відкинув їх, мотивувавши таке своє рішення лише припущеннями, та як доказ винуватості навів показання свідка ОСОБА_6, які є сумнівними та суперечливими, так як він є зацікавленою особою, негативно ставиться до працівників міліції, вважаючи його затримання співробітниками відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів незаконним. Крім того, апелянт уважає, що обвинувачення пред'явлене ОСОБА_4 є неконкретним, бо в ньому зазначено, які дії вчинив ОСОБА_4 як слідчий, отримавши матеріали дослідчої перевірки, але не вказано, які дії він вчинив чи не вчинив в інтересах ОСОБА_6 за вилучені в його кабінеті кошти, так як і на даний час відсутні будь-які дані про подальший рух кримінальної справи, порушеної щодо ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч. 309 КК України; співучасть ОСОБА_5, та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не відображена у процесуальних документах ні досудового, ні судового слідства. Тому захисник вважає, що вина ОСОБА_4 в інкримінованому йому злочині не доведена.

Захисники засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в своїй спільній апеляції просять вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 серпня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування. При цьому захисники посилаються на те, що суд не взяв до уваги той факт, що на ОСОБА_5 під час досудового слідства чинили психологічний тиск, що стало підставою зміни його пояснень у судовому засіданні; не надав належної оцінки скаргам ОСОБА_5 про застосування щодо нього психологічного тиску під час досудового слідства, внаслідок чого він дав неправдиві показання; у показаннях ОСОБА_6 містяться суперечності щодо вимагання у нього грошових коштів ОСОБА_5, та ОСОБА_4 і суд цих суперечностей не усунув; ОСОБА_6 є зацікавленим у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5, оскільки саме щодо нього була порушена кримінальна справа слідчим ОСОБА_4, тоді як він прагнув уникнути відповідальності в будь - який спосіб; інші докази, якими суд обґрунтував свої висновки, зокрема, даними, що містяться в протоколах прослуховування аудіо записів за результатами оперативно - розшукових заходів та протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно - розшуковою справою № 5880 від 27.01.2012 року, не можуть бути визнані допустимими, оскільки зазначені протоколи оформлені з порушенням вимог кримінально - процесуального закону. Крім того, на думку апелянтів, обвинувачення пред'явлене як ОСОБА_4, так і ОСОБА_5 є неконкретним, оскільки не зазначено, які саме ОСОБА_4 не виконував чи виконував дії в інтересах ОСОБА_6 чи третьої особи, що є обов'язковою ознакою злочину, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 368 КК України; в обвинуваченні не відображено, у чому саме виразилося, тобто у який спосіб, пособництво ОСОБА_5 та не підтверджено факт, що ОСОБА_5 діяв у інтересах слідчого ОСОБА_4.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора у справі та заперечував проти апеляцій інших учасників судового розгляду, пояснення засудженого ОСОБА_4 та його захисника, які підтримали свої апеляції та апеляції захисників, але заперечували проти апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисників, які підтримали свою апеляцію та апеляції іншого засудженого та його захисника і заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засуджених колегія суддів уважає, що апеляція захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2 підлягає задоволенню, апеляції засудженого ОСОБА_4, його захисника та прокурора підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64 - 66 КПК України 1960 року прокурор, слідчий зобов'язані вжити заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. В числі обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі при провадженні досудового слідства, шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. При цьому суд, прокурор, слідчий не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Крім цього, згідно кримінально - процесуального закону пред'явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним. У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, якщо не вказано час, місце, спосіб, мотив, інші ознаки злочину, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.

Зі змісту обвинувачення пред'явленого ОСОБА_4, зазначеного в постанові про притягнення як обвинуваченого від 02.03.2012 року ( т.3, а.с. 94 - 99) та обвинувальному висновку, убачається, що воно сформульоване як викладення обставин та дій вчинених ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на стадії вирішення ОСОБА_4 як слідчим питання про порушення кримінальної справи за матеріалами дослідчої перевірки, яка надійшла до нього з відділу боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за показаннями ОСОБА_5, які він давав як підозрюваний 12.01.2012 року ( т.1, а.с. 122 - 126) та як обвинувачений 21.01.2012 року ( т.2, а.с. 68 - 74).

З постанови про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченого від 22.02.2012 року ( т.3, а.с. 1 - 6) та обвинувального висновку, убачається, що пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення аналогічне за змістом, проте правова оцінка дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 і їх юридична кваліфікація - різна.

За версією слідства ОСОБА_4, маючи підстави для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, діючи з корисливих мотивів, висунув вимогу адвокатові ОСОБА_5 про передачу особисто йому грошової винагороди у розмірі 5000 доларів США за порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України, а не за ч.1 ст. 307 КК України. Досягнувши незаконних домовленостей, про вимогу ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5, який діяв як захисник ОСОБА_6 у кримінальній справі, повідомив останнього та зазначив про необхідність сплати хабара ОСОБА_4 у разі небажання перебувати під вартою під час досудового слідства, на що ОСОБА_6 погодився. ОСОБА_4, який перебував у своєму кабінеті і при розмові адвоката і ОСОБА_6 присутнім не був, в цей час виніс постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, копію якої вручив ОСОБА_6 та обрав щодо останнього запобіжний захід - підписку про невиїзд. При цьому, як зазначено у обвинуваченні, ОСОБА_4 не пояснив, чому не порушив кримінальну справу за ч.1 ст. 307 КК України, але з метою залякування та підштовхування ОСОБА_6 до дачі хабара, повідомив про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою в разі прийняття рішення про зміну кваліфікації дій ОСОБА_6

Склад злочину - одержання хабара, з об'єктивної сторони характеризується прийняттям службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, будь - якої дії з використанням наданої такій особі влади чи займаного нею становища.

Відповідно до вимог ст.ст. 113, 114 КПК України 1960 року досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи в порядку, встановленому цим Кодексом, а слідчий є процесуально самостійною особою і в своїй діяльності керується законом.

Враховуючи викладене, підлягали з'ясуванню обставини про наявність на момент порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_6 приводів та підстав і достатніх даних для порушення щодо нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України. Проте органи досудового слідства обмежилися лише долученням до справи матеріалів дослідчої перевірки, які надійшли до слідчого ОСОБА_4, та процесуальних документів, які були ним винесені в рамках кримінальної справи. Про подальший рух кримінальної справи порушеної відносно ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, будь - яких даних в матеріалах справи немає, тоді як ці дані мають значення для доказування обставин, які утворюють подію злочину.

Зі змісту обвинувачення убачається, що ОСОБА_4 як слідчий, та ОСОБА_5 як захисник ОСОБА_6, зустрілися в першій половині дня 01.01.2012 року і в ході розмови щодо обставин вчинення ОСОБА_6 протиправних дій ОСОБА_5 погодився з вимогою ОСОБА_4 про передачу останньому винагороди у розмірі 5000 доларів США за те, щоб ОСОБА_4 не порушував проти ОСОБА_6 кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, а тому в подальшому діяв як пособник у одержанні ОСОБА_4 хабара у значному розмірі.

Проте, і ОСОБА_4, і ОСОБА_5 ці обставини заперечували.

Як убачається з показань ОСОБА_5, які він давав у ході досудового слідства при допиті як підозрюваного, як обвинуваченого (т.1, а.с. 122 - 126, т.2, а.с. 68 - 74) з самого початку він стверджував, що до Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві він дійсно прибув у першій половині дня 01.01.2012 року для з'ясування питання про підстави та причини затримання ОСОБА_6, але ніякої інформації не отримав в зв'язку з відсутністю особи, якій були передані матеріали затримання, а тому ним була написана скарга на ім'я начальника районного управління.

Враховуючи, що зазначені обставини мають значення для встановлення моменту виникнення або відсутності умислу, спрямованого на одержання хабара за порушення чи не порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ст. 307 КК України, з використанням ОСОБА_4 займаного ним становища, та змісту домовленостей між ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ці обставини підлягають перевірці шляхом встановлення і допиту особи - співробітника районного управління, яка спілкувалася з ОСОБА_5, повідомляла про відсутність ОСОБА_4 в рай управлінні, а також шляхом співставлення та аналізу даних про звернення ОСОБА_5 із скаргою про перешкоджання йому у здійсненні адвокатської діяльності.

Із зазначених вище показань також убачається, що ОСОБА_5 заперечував, що між ним та ОСОБА_4 мала місце домовленість про одержання ОСОБА_4 хабара, і наполягав на тому, що був пособником ОСОБА_6 в передачі грошей слідчому.

Ці показання ОСОБА_5 залишилися поза увагою як досудового слідства, так і суду, хоч потребують ретельної перевірки та з'ясування, в тому числі і щодо способу вчинення дій як пособника, оскільки мають значення та впливають на правильність кваліфікації дій в разі їх доведеності, тим більше, що зі змісту обвинувачення слідує, що ОСОБА_5 давав відповіді саме на запитання ОСОБА_6 у виді порад та вказівок і це випливає в тому числі з їх розмов, які містяться у протоколі за результатами проведення оперативно - технічного заходу за оперативно - розшуковою справою № 5880 (т.2, а.с. 166 - 193 ). Допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_6, повідомляв, що ОСОБА_4 йому про передачу коштів не говорив, всі питання з цього приводу він обговорював лише з ОСОБА_5

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_5 змінив свої показання щодо ролі та дій ОСОБА_4, посилаючись на здійснюваний на нього тиск, то ці показання підлягають перевірці і з точки зору дотримання процесуального порядку при їх отриманні.

З суб'єктивної сторони одержання хабара характеризується виною у виді прямого умислу, тобто службова особа усвідомлює, що отримує незаконну винагороду як хабар за виконання чи невиконання певних дій в інтересах хабародавця з використанням наданої їй влади чи службового становища, і бажає отримати цю незаконну винагороду. Крім того, для кваліфікації одержання хабара має значення обізнаність як службової особи, яка одержує хабар, так і для хабародавця про характер вчинюваних ними дій, оскільки давання й одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчиняють ці злочини.

Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_4 протягом досудового слідства будь - яких показань щодо пред'явленого йому обвинувачення не давав, а в судовому засіданні підтвердив показання ОСОБА_5 про те, що останній просив залишити в нього кошти в сумі 2000 доларів США як отриманий ним, ОСОБА_5, гонорар за надання допомоги ОСОБА_6

Зазначені обставини підлягають додатковій перевірці тим більше, що відповідно до формулювання обвинувачення між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мала місце домовленість на отримання та давання хабара у сумі 5000 доларів США, а згідно до даних, які містяться в протоколі огляду робочого кабінету ОСОБА_4, в шухляді його столу було виявлено 2 000 доларів США, а 3 000 доларів США ОСОБА_5 повернув ОСОБА_6

Слід відмітити, що в формулі обвинувачення вказано, що ОСОБА_4 отримав хабар в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 11.01.12 року становило 15 979 грн., тобто у значному розмірі, проте відсутнє обґрунтування такого висновку та не зазначено критерії саме такого розміру.

Крім того, в разі доведеності участі ОСОБА_5 у пособництві в отриманні хабара в обвинуваченні мають бути зазначені і способи вчинення такого пособництва.

В судовому засіданні ОСОБА_4 факт передачі йому коштів в сумі 2000 доларів США заперечував і звертав увагу суду на відсутність на його долонях слідів спеціального люмінесцентного невидимого барвника, що зафіксовано на відеозаписі огляду місця події.

Проте, у протоколі огляду місця події від 11.01.2012 року ( т.1, а.с. 73 - 76) зазначено, що на лівій та правій руці ОСОБА_4 із зовнішньої сторони виявлено світіння у вигляді цяток. Змиви з правої та лівої руки ОСОБА_4 запечатані у два конверти № 2 і № 3.

Із показань допитаних як свідків понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ( т.1, а.с. 83 - 85, 86 - 88), які за змістом ідентичні, слідує, що на обох руках ОСОБА_4 виявлено світіння яскраво зеленого кольору у вигляді двох цяток. Змиви з обох рук ОСОБА_4 поміщено до прозорих паперових пакетів, які опечатано біркою з їх підписами, а також підписом ОСОБА_4

Згідно з додатками до висновку експерта № 23/5 від 25.01.2012 року ( т.1, 179 - 182) на фотознімках наявні два паперові непрозорі конверти № 2 і № 3 з написами: « Змиви з рук з лівої долоні» ( зображення № 13, конверт № 4, об'єкт № 4) та « Змиви з рук з правої долоні» ( зображення № 16, конверт № 5, об'єкт № 5). В цих написах відсутні дані особи, з рук якої робилися змиви, та її підпис, а також підпис слідчого чи спеціаліста, хоч на конверті наявні підписи понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13

З тильного боку конверти заклеєні клаптиком паперу, на якому міститься відтиск печатки, проте підписи понятих та слідчого відсутні.

Але зі змісту висновків експерта убачається, що на тампонах зі змивами з долоні лівої руки ОСОБА_4 ( об'єкт № 4) спостерігалося нашарування речовини, яка в УФ-промені має світіння яскраво - зеленого кольору ( т.1, а.с. 173 - 174).

Ці суперечності залишилися поза увагою досудового слідства та суду, хоч мають істотне значення для правильного вирішення справи, для оцінки доказів з точки зору їх допустимості, в тому числі і показань ОСОБА_4, а отже обставини отримання предметів зі слідами спеціальної хімічної речовини, показання ОСОБА_4 щодо відсутності світіння такої речовини на його руках і долонях підлягають перевірці.

З огляду на наведене, колегія суддів уважає, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було пред'явлене неконкретне обвинувачення, що є істотним порушенням кримінально - процесуального закону, що тягне за собою порушення їх права на захист і є безумовною підставою для скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, а, крім того, залишилися не з'ясованими обставини, які мають значення для кваліфікації дій осіб, що притягуються до кримінальної відповідальності.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, а справи - направленню на додаткове розслідування, в ході якого органу досудового слідства необхідно врахувати наведене, перевірити показання обвинувачених щодо характеру їх дій, обізнаності та направленості умислу, дотримання норм процесуального права при збиранні наявних у справі доказів, і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що відсутні достатні підстави уважати, що ОСОБА_4 буде намагатися ухилятися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, продовжувати злочинну діяльність, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, його вік, сімейний стан, наявність постійного місця проживання, колегія суддів уважає можливим змінити обраний щодо нього запобіжний захід з тримання під вартою на заставу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та покласти на нього обов'язки, передбачені ст. 149 - 1 КПК України 1960 року.

Керуючись положеннями п. 15 Розділу ХІ „Перехідні положення" Кримінального процесуального Кодексу України, ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2 задовольнити., апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 серпня 2012 року щодо ОСОБА_4, засудженого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, та щодо ОСОБА_5, засудженого за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, та щодо ОСОБА_5 за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, повернути на додаткове розслідування прокурору м. Києва.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_4 з тримання під вартою змінити на заставу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі сімнадцять тисяч гривень.

На підставі ч. 6 ст. 154-1 КПК України 1960 року ОСОБА_4 не пізніше п'яти днів з дня обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, зобов'язаний внести або забезпечити внесення іншою фізичною чи юридичною особою, кошти на розрахунковий рахунок Апеляційного суду міста Києва: м. Київ, вул. Солом'янська, 2а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ГУ ДКУ у м. Києві, код ЄДРПОУ ГУ ДКУ - 37993783, МФО 820019, реєстраційний рахунок - 37314015000104, та надати документ, що це підтверджує, посадовій особі або органу, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа.

На підставі ст. 149-1 КПК України 1960 року покласти на ОСОБА_4 такі обов'язки:

1. з'являтися на виклик до органу дізнання, досудового слідства прокурора або суду, а у разі неможливості з'явитися через поважні причини - завчасно повідомити про це посадову особу або орган, що здійснив виклик;

2. не відлучатися із населеного пункту, у якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого або органу, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа;

3. повідомляти службову особу або орган, у провадження якого знаходиться кримінальна справа, про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

4. утримуватися від спілкування з ОСОБА_5, ОСОБА_6;

5. здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають права на виїзд з України і в'їзд в Україну.

Не вчинення зазначених дій у встановлений строк є підставою для розгляду питання про обрання щодо ОСОБА_4 іншого запобіжного заходу в порядку встановленому законом, а при порушенні покладених на ОСОБА_4 обов'язків застава підлягає зверненню у дохід держави.

З-під варти ОСОБА_4 звільнити у залі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

С У Д Д І:

____ ___ ___

Боголюбська Л.Б. БєланН.О. Шальнєва Т.П.

Справа № 11/796/151/2013 Категорія КК: ч.3 ст. 368

Головуючий у першій інстанції Дідик М.В.

Доповідач Боголюбська Л.Б.