Ухвала суду № 2971109, 11.11.2008, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М              У К Р А Ї Н И

11 листопада 2008 року                                                                                       м. Львів

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду

в складі:

головуючого-судді                Олендера  І.Я.,

суддів                                     Пліша М.А., Заверухи О.Б.,

при секретарі                       Бацику О.Р.,

з участю осіб :

від позивача – Буковинський Т.Й., Кальмук Н.Б., Курдидик О.В. –представники,

від відповідача  – Борівець І.Б., Мужаровська Н.С., Кметь Б.М., Атаманенко М.І., Змерзлий М.М. – представники,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові

апеляційну скаргуВідкритого акціонерного товариства «Електрон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є Відкрите акціонерне товариство «Фольксбанк»

напостанову Господарського суду Львівської області від 24 жовтня 2007 року у справі № 5/1070-25/171А

за адміністративним позовомВідкритого акціонерного товариства «Електрон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є Відкрите акціонерне товариство «Фольксбанк»

до Державної податкової інспекції у м.Львові

провизнання нечинним податкового повідомлення – рішення № 0000192201/0/22092 від 25 грудня 2006 року про визнання податкового зобов’язання за платежем – податок на прибуток банківських організацій в розмірі 161628 грн. 60 коп. з яких 121234 грн. 40 коп. за основним платежем та 40394 грн. 20 коп. – штрафні (фінансові) санкції, -

                                                                                      в с т а н о в и л а :

            24 жовтня 2007 року Господарським судом Львівської області прийнято постановуу справі № 5/1070-25/171А за адміністративним позовом Відкритого акціонерного товариства «Електрон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є Відкрите акціонерне товариство «Фольксбанк» до Державної податкової інспекції у м.Львові про визнання нечинним податкового повідомлення – рішення № 0000192201/0/22092 від 25 грудня 2006 року про визнання податкового зобов’язання за платежем – податок на прибуток банківських організацій в розмірі 161628 грн. 60 коп. з яких 121234 грн. 40 коп. за основним платежем та 40394 грн. 20 коп. – штрафні (фінансові) санкції, якою в задоволені позовних вимог було відмовлено.

Вказану постанову в апеляційному порядку оскаржив позивач ВАТ «Електрон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є ВАТ «Фольксбанк», представник якого в подані апеляційній скарзі покликається на те, що така є необґрунтованою, такою, що винесена з неповним з’ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, їх недоведеністю, невідповідності висновків суду обставинам справи та з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Представники апелянта – позивача ВАТ «Електрон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є ВАТ «Фольксбанк» в судовому засіданні підтримали доводи поданої апеляційної скарги та просять таку задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги та наполягають на залишенні постанови суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що працівниками ДПІ у м.Львові проведено перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2004 року по 30.06.2006 року, яку було оформлено Актом № 178/22-0/19358632 від 15.12.2006 року.

За результатами вказаної перевірки відповідачем було винесено податкове повідомлення – рішення № 0000192201/0/22092 від 25 грудня 2006 року про визнання податкового зобов’язання за платежем – податок на прибуток банківських організацій в розмірі 161628 грн. 60 коп. з яких 121234 грн. 40 коп. за основним платежем та 40394 грн. 20 коп. – штрафні (фінансові) санкції.

При цьому податковим органом було виявлено порушення зі сторони позивача: щодо правомірності формування та віднесення до валових витрат страхового резерву по гарантіях, фактичні витрати по яких не підтверджено; щодо правильності віднесення до валових витрат процентів по депозитних угодах; щодо завищення загальної суми амортизації за період з 01.10.2004 року по 30.06.2006 року; щодо безпідставного віднесення філією позивача до складу валових витрат витрати, що пов’язані з розміщенням реклами на суму 925,67 грн.

Суд першої інстанції правильно виходив з вимог преамбули Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.1991 р. № 1251-XII(іззмінами та доповненнями), вимог ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.1991 р. № 1251-XII(іззмінами та доповненнями), згідно вимог яких платники податків і зборів (обов'язкових платежів) зобов'язані: подавати до державних податкових органів та інших державних органів відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів); допускати посадових осіб державних податкових органів для перевірок з питань обчислення і сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Також правильно враховано вимоги ст. 15 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.97 р. №283/97-ВР (із внесеними змінами та доповненнями) (далі - Закон України - 283/97), де вказано, що ставки податку на прибуток, пільги щодо податку, об'єкт оподаткування, порядок обчислення оподатковуваного прибутку, строки і порядок сплати та зарахування податку до бюджетів можуть встановлюватися та змінюватися лише шляхом внесення зміндо цього Закону; п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», згідно якого не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. Норма п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлює чітко, що до складу валових витрат відносяться суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону, судом першої інстанції правильно вказано, що до складу валових витрат виробництва платника податку належать витрати, які 1) підтверджені первинними документами; 2) пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. Отже, віднесення витрат до валових повинно підтверджуватися первинними документами, які повинні містити інформацію про те, що такі послуги пов'язані з веденням платником виробництва у законодавчо визначеному порядку, оскільки до складу валових витрат можуть бути віднесені лише витрати, які вказані у п.5.2.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції з огляду на наступне:

щодо правомірності формування та віднесення до валових витрат страхового резерву по гарантіях, фактичні витрати по яких не підтверджено:

Із матеріалів справи вбачається, що при проведенні перевірки податковим органом було встановлене допущене позивачем порушення, яке полягало у віднесенні до валових витрат сум створеного страхового резерву для покриття фінансових ризиків за такими банківськими послугами, як гарантії та кредитні лінії.

У підпункті 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону встановлено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, крім страхових компаній та недержавних пенсійних фондів (далі - фінансові установи), зобов'язані створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів  та  комісій)  за  всіма  видами  кредитів  (у  тому  числі  за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Зі змісту наведеного положення випливає, що правовою підставою створення страхового резерву за переліченими кредитними операціями є існування боргових   відносин   між   банком   як   кредитором   та   його контрагентами, у тому числі за договорами гарантії та дозволеного овердрафту. Оскільки Банк не здійснив фактичної виплати коштів за операціями овердрафту та гарантії, то він немає права вимоги до своїх контрагентів щодо повернення коштів.

У підпункті 12.2.1 пункту 12.2 статті 12 Закону також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підстави формування страхового резерву, а саме можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який і зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

За відсутності ризику при здійсненні кредитної операції віднесення банком до валових витрат сум страхового резерву за цією операцією суперечить вимогам зазначеної норми, а отже є неправомірним. Оскільки банком не було виплачено суму, що складає основний борг, то не виник і ризик неповернення цих коштів.

Щодо правильності віднесення до валових витрат процентів по депозитних угодах:

Суд першої інстанції правильно вказав, що відповідно до з п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», не  належать до  складу  валових  витрат будь-які   витрати,  не  підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат відносяться суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону, до складу валових витрат виробництва платника податку належать витрати , які: 1) підтверджені первинними документами; 2) пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці.

Таким чином, віднесення витрат до валових повинне підтверджуватися первинними документами, які повинні містити інформацію про те, що такі послуги пов'язані з веденням господарської діяльності платником, оскільки до складу валових витрат можуть бути віднесені лише витрати, які вказані у п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Судом першої інстанції правильно встановлено, що при проведенні перевірки позивачем для перевірки правильності нарахування процентів по депозитних угодах та віднесення їх до складу валових витрат депозитні угоди ВАТ «Електрон Банк» не надано.

По даному факту ревізорами органів державної податкової служби було складено Акт про ненадання документів для перевірки від 01.12.2006 року. Документи, які надані до перевірки (зафіксовано в акті перевірки) та на які посилається позивач у позовній заяві, не містили інформації, необхідної для встановлення правомірності віднесення вказаних у них сум до валових витрат.

На вимоги про надання документів від 10.11.2006 року, 14.11.2006 року, 21.11.2006 року банківською установою депозитні угоди для перевірки не надано.

Безпідставними є посилання позивача на банківську таємницю, оскільки як стверджує сам позивач (ст.8 позовної заяви) вимоги перевіряючих про надання документів не містили відомостей, щодо конкретних юридичних та фізичних осіб, з якими банк уклав депозитні угоди. Твердження позивача щодо намірів відповідача здійснити незаконну перевірку клієнтів банку не підтверджене належними доказами, оскільки, як свідчать надані суду докази, депозитні угоди були замовлені працівниками відповідача, що проводили перевірку, для огляду вибірково, містили лише номери депозитних угод, і не були спрямовані на встановлення руху коштів по рахунках конкретних юридичних та фізичних осіб.

Як вбачається з матеріалів справи в ході перевірки позивачем було надано працівникам відповідача ряд документів, а саме:

- до типової угоди «Договір банківського вкладу» про приймання банком грошових коштів в національній валюті на строк 390 календарних днів з виплатою 16 % річних на умовах щомісячної виплати процентів, нарахованих на суму банківського вкладу, виписки   по   особових рахунках в кількості   15   штук   без   номера  рахунків   в ореспонденції з рахунком № 0416/1 «Процентні  витрати  за строковими  коштами  фізичних  осіб»  за періоди  з  початку дії депозитних угод по 30.06.2006 року, згідно яких встановлено, що по даних депозитних угодах на валові витрати було віднесено такі суми: IVквартал 2005року - 154 96,71 грн., І квартал 2006року - 17 753,48грн., IIквартал 2006року - 17 650,68 грн.;

- до типової угоди «Договір банківського вкладу» про приймання банком грошових коштів в дол. США під 11% річних з виплатою нарахувань зі спливом строку вкладу разом із сумою вкладу. По даному типу угоди ВАТ «Електрон Банк» віднесено до складу валових витрат суму 131 037,60 грн., а саме: IVквартал 2005 року - 9 034,35 грн., 1 квартал 2006року -56 426,98 грн., 11 квартал 2006року - 65 576,27 грн.

Встановлено, що на вимоги про надання документів від 10.11.2006 року, 14.11.2006 року, 21.11.2006 року , що передані повноважному представнику позивача Гадуп'як А. Т. відповідно 10.11.2006 року, 14.11.2006 року, 21.11.2006 року, банківською установою депозитні угоди для перевірки не надано. Проте, надано відповідь ВАТ «Електрон Банк» про відмову у наданні необхідних документів, що могли би підтвердити правомірність дій позивача, з посиланням на банківську таємницю.

Згідно п.п. 11.3.6 п.1 1.3 ст.1 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції від 22.05.1997р. №283/97-ВР (іззмінами та доповненнями), при здійсненні кредитно-депозитних операцій підставою для нарахування процентів є строки, визначені кредитним (депозитним) договором.

Частиною 1 ст. 1058 глави 71 Цивільного кодексу України визначено, що за договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором.

Як вбачається, сторонами договору банківського вкладу виступають банк та вкладник, де предметом договору можуть бути грошові кошти (валюта України або іноземна валюта), за користування якими, згідно зі статтею 1061 Цивільного кодексу України, банк зобов'язаний виплатити вкладнику проценти на суму вкладу в розмірі, встановленому договором банківського вкладу.

Згідно п.1.4 Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 03.12 2003 року N 516. залучення банком вкладів (депозитів) юридичних і фізичних осіб підтверджується: договором банківського рахунку; договором банківського вкладу (депозиту) з видачею ощадної книжки; договором банківського вкладу (депозиту) з видачею ощадного (депозитного) сертифіката; договором банківського вкладу (депозиту) з видачею іншого документа, що підтверджує внесення грошової суми або банківських металів і відповідає вимогам, установленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності (банківськими правилами) та звичаями ділового обороту.

Виплата процентів за вкладом (депозитом) здійснюється у строки, що обумовлені в договорі (п. 1.7 вказаного Положення).

Згідно з пунктом 1.6 глави 1 Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами, затвердженого постановою Національного банку 19.09.2004 №437, банк сплачує вкладнику суму вкладу (депозиту) і нараховані за ним проценти у валюті вкладу (депозиту), якщо грошові кошти надійшли на вкладний (депозитний) рахунок в іноземній валюті, або на умовах та в порядку, передбачених договором, відповідно до заяви вкладника - в іншій іноземній чи в національній валюті.

Відповідно п. 1.2 Правил бухгалтерського обліку доходів та витрат банків України, затвердженого Постанню Правління НБУ від 18.06.03 № 255, доходи і витрати, що виникають у результаті операцій, визначаються договором між її учасниками або іншими документами, оформленими згідно з вимогами чинного законодавства України. Нарахування доходів (витрат) здійснюється з дати оформлення документа, що підтверджує надання (отримання) послуги.

З огляду на вказані норми Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 03.12.2003 року N 516, Правил бухгалтерського обліку доходів та витрат банків України, затвердженого Постановою Правління НБУ від 18.06.03 № 255, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що договір банківського вкладу є документом, який: підтверджує факт залучення банком вкладів (депозитів) фізичних і юридичних осіб; визначає розмір процентів за вкладом (депозитом); визначає строк виплати процентів за договором банківського вкладу.

 Відсутність договорів банківського вкладу не дає можливості встановити чинність договорів банківського вкладу в періоді, що перевірявся, та відповідність розміру відсоткової ставки розміру нарахованих процентів по строкових вкладах, що є умовою визначення правильності нарахування процентних витрат за депозитними вкладами та їх правомірність віднесення до валових витрат.

Крім цього, суд першої інстанції правильно вказав, що надані суду рухи коштів стосуються лише депозитних вкладів у дол. США і не містять жодних даних щодо нарахування процентів по договорах банківського вкладу у національній валюті.

Відповідно до ст. 2 Закону України Про державну податкову службу в Україні", завданням органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством (далі - податки, інші платежі). Державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції здійснюють контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів). З цією метою, податкові органи уповноважені здійснювати планові та позапланові документальні перевірки. Зокрема, таке право податкових органів закріплено у ч.1 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні".

Перевірка своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів) здійснюється податковим органом на підставі аналізу поданої платником податкової звітності та первинних документів, що підтверджують правильність визначення задекларованих сум податкових зобов'язань.

Суд першої інстанції правильно встановив, що при проведенні перевірки позивачем для перевірки правильності нарахування процентів по депозитних угодах та віднесення їх до складу валових витрат не представлено первинних документів та документів бухгалтерського обліку, які б підтверджували правомірність формування валових витрат за рахунок страхового резерву за депозитними угодами, непредставлення яких підтверджується наданими відповідачем копіями вимог від 10.11.2006 року, 14.11.2006 року. 21,11.2006 та Актом про ненадання документів для перевірки від 01.12.2006 року.

Крім того колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильними висновки суду першої інстанції на необґрунтованість посилань позивача на банківську таємницю, як на підставу відмови у наданні документів бухгалтерського обліку, оскільки банківською таємницею є відомості, що стосуються клієнта банку - платника податків, та які витребовуються податковим органом саме внаслідок проведення перевірки дотримання податкового законодавства платником податків - клієнтом банку. Вказане обумовлюється тим, що розкриття банком відомостей щодо руху коштів на рахунку клієнта - платника податків може бути підставою для висновку податкового органу про ухилення від сплати податків безпосередньо клієнтом банку - платником податків.

В даному ж випадку, як правильно вказав суд першої інстанції перевірка проводилася саме щодо ВАТ «Електрон Банк», а не його клієнтів. ВАТ «Електрон Банк», будучи платником податків у відповідності до ст.4 Закону України «Про систему оподаткування», згідно якої платниками податків і зборів (обов'язкових платежів) є юридичні і фізичні особи, на яких згідно з законами України покладено обов'язок сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), зобов'язаний вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність і забезпечувати її зберігання у терміни, встановлені законами (ст. 9 вказаного закону).

Додержання податкового законодавства, правильність обчислення, повнота і своєчасність сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), як вказувалося вище, встановлюється лише за умови представлення до перевірки первинних документів та документів бухгалтерського обліку, та підтвердження ними відсутності порушень податкового законодавства.

Оскільки договори банківського вкладу, в яких зазначено номер рахунку, на якому обліковується вклад та номер рахунку, на якому обліковуються відсотки та рухи коштів по рахунках, є документами бухгалтерського обліку саме ВАТ «Електрон Банк» та відображають правомірність (неправомірність) віднесення до складу валових витрат страхових резервів за депозитними договорами, відсутність цих документів, виходячи із пп. 5.3.9, пп. 5.2.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», унеможливлює підтвердження правомірності визначення податкових зобов'язань платника податку.

Згідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п.п. 1.5 та 1.8 Правил бухгалтерського обліку доходів та витрат банків України, затвердженого Постанню Правління НБУ від 18.06.03 № 255, облік нарахованих доходів і витрат здійснюється за відповідними рахунками класів 1, 2, 3 у кореспонденції з рахунками класів 6 та 7. Доходи і витрати (нараховані, отримані, сплачені) в іноземній валюті відображаються за рахунками класів 6 і 7 у національній валюті за офіційними курсами гривні до іноземних валют на дату їх здійснення. Під час відображення в бухгалтерському обліку цих доходів і витрат банки можуть використовувати технічні рахунки 3800 та 3801. Таким чином, позивачем подано лише дані про рух коштів по технічних рахунках.

Надані документи містять згруповані відомості щодо нарахованих процентах по строкових вкладах і не відображають правильність нарахування процентних витрат та правомірність віднесення до складу валових витрат за депозитними вкладами у дол. США по договорах, укладених починаючи з 05.12.2005 р. по 30.12.2005 р., оскільки не дають можливості встановити чинність договорів банківського вкладу в періоді, що перевірявся, та відповідність розміру відсоткової ставки розміру нарахованих процентів по строкових вкладах.

З огляду на це суд першої інстанції правильно вказав, що підтвердженням нарахування процентів по конкретних договорах є договір банківського владу, в якому зазначено номер рахунку, на якому обліковується вклад та номер рахунку, на якому обліковуються відсотки, оскільки без наявності договору неможливо ідентифікувати, до якого конкретно договору відноситься рух коштів по вищевказаних рахунках.

Таким чином, враховуючи те, що предметом, спору є визнання нечинним податкового повідомлення-рішення, яким позивачу зменшено розмір валових витрат, необхідною умовою підтвердження (спростування) правомірності віднесення до валових витрат відсотків за договорами банківського вкладу є дослідження вказаних договорів та рухів коштів по рахунках, на яких обліковується вклад та нараховані відсотки, які відповідають таким договорам, а тому суд першої інстанції правильно вказав, що саме дослідження вказаних договорів надає можливість підтвердити пов'язаність виплат за договорами банківського вкладу із господарською діяльністю платника та відповідність сум відсотків, які відносяться до валових витрат, умовам договорів.

Звідси правильним є висновок суду першої інстанції, що відповідач довів правомірність своїх дій, зокрема, щодо встановлення факту порушення позивачем п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР (із змінами та доповненнями), внаслідок чого ВАТ «Електрон Банк» завищено валові витрати в розмірі 181 938,47 грн., в т.ч. по періодах : IVквартал 2005 року - 24 531,06 грн., 1 квартал 2006року - 74 180,46 грн., IIквартал 2006 року - 83 226.95 грн.

            Щодо правильності визначення суми амортизаційних відрахувань:

Розглядаючи вимоги позивача в цій частині суд першої інстанції правильно виходив із вимог пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.97 р. №283/97-ВР (із внесеними змінами та доповненнями), де під терміном «амортизація» основних фондів і нематеріальних активів слід розуміти поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення на зменшення скоригованого прибутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань, установлених цією статтею.

Згідно з пп. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.97 р. №283/97-ВР (із внесеними змінами та доповненнями), амортизації підлягають витрати на: придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання, включаючи витрати на придбання племінної худоби та придбання, закладення і вирощування багаторічних насаджень до початку плодоношення; самостійне виготовлення основних фондів для власних виробничих потреб, включаючи витрати на виплату заробітної плати працівникам, які були зайняті на виготовленні таких основних фондів; проведення всіх видів ремонту, реконструкції, модернізації та інших видів поліпшення основних фондів: капітальні поліпшення землі, не пов'язані з будівництвом, а саме: іригація, осушення, збагачення та інші подібні капітальні поліпшення землі.

Сума амортизаційних відрахувань звітного періоду визначається як сума амортизаційних відрахувань, нарахованих для кожного із календарних кварталів, що входять до такого звітного періоду (далі - розрахункові квартали).

Сума амортизаційних відрахувань кварталу, щодо якого проводяться розрахунки (розрахунковим квартал), визначаються шляхом застосування норм амортизації, визначених пунктом 8.6 цієї статті, до балансової вартості груп основних фондів на початок такого розрахункового кварталу.

Як правильно встановлено судом першої інстанції з метою перевірки правильності нарахування амортизації основних засобів ДПІ у м.Львові листом від 09.11.06р. №18881/22-0/444 було направлено запит ВАТ «Електрон Банку» стосовно надання документів на право власності основних фондів 1 групи - будівлі (корпусів 1 і 2). розташованих за адресою м.Львів, вул.Грабовського, 11, а саме: договори купівлі-продажу акти прийому-передачі, акти вводу в експлуатацію, свідоцтва на право власності даних приміщень, оскільки згідно з п.п. 8.1.1., п.п.8.1.2 п.8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», під терміном «амортизація» основних фондів і нематеріальних активів слід розуміти поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення скоригованого прибутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань, установлених цією статтею.

Однак, у листі-відповіді від 10.11.06р. №12-1/5548 ВАТ «Електрон Банк» зазначено, що ВАТ «Електрон Банк» не вбачає підстав в наданні на адресу ДПІ у м.Львові документів, що витребовуються, про що ревізорами державної податкової служби було складено Акти про ненадання документів для перевірки від 28.11.2006 року, та від 01.12.2006 року.

Таким чином, судом першої інстанції було правильно встановлено, що на вимогу ДПІ у м. Львові від 09.11.2006 року № 18881/22-0/444 про надання завірених копій документів по приміщеннях за адресою: м. Львів, вул Грабовського,1 1, (корпус №1,2) а саме: договори купівлі - продажу приміщень, акти прийому - передачі приміщень, акти вводу в експлуатацію приміщень, свідоцтва на право власності приміщень, ВАТ «Електрон Банк» документів не надано.

Позивачем у відповіді на запит відповідача №18881/22-0/444 від 09.11.2006 року зазначено, що відповідності до Закону України «Про державну податкову службу в Україні» органи ДПС України, на час звернення, наділені лише правом одержувати у платників податків копій документів, що свідчать лише про наявність банківських рахунків. У свою чергу, правом на одержання відплатників податків копій документів про фінансово-господарську діяльність органи ДПС України могли скористатись до 16.02.2006 року. Оскільки, в зв'язку з тим, що в повідомленні ДПІ від 06.10.2006 року № 16822/22-0 вказано, що у ВАТ «Електрон Банк» проводиться перевірка з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів ( обов'язкових платежів) за період з 01.10.2004 р. по 30.06.2006 року, документи, що витребовуються у ВАТ «Електрон Банк» згідно листа №18881/22-0/444 від 09.1 1.2006 р., не мають ніякого відношення як до повноти нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), так і до періоду за який проводиться перевірка у ВАТ «Електрон Банк». На підставі вищенаведеного та з врахуванням ст.ст. 3,11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 року №509-ХІІ, ст.17 Закону України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 року, ВАТ «Електрон Банк» не вбачає підстав в наданні на адресу ДПІ у м. Львові документів, що витребовуються.

Поряд з цим суд першої інстанції правильно вказав, що згідно ч.1 ст. 182 ЦК України, право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

Відповідно до абз.3 ч.2 ст. 331 ЦК України, якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Додатком 1 до пункту 2.1 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 № 7/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.02.2002 за №157/6445, визначено Перелік правовстановлюючих документів, на підставі яких проводиться реєстрація прав власності на об'єкти нерухомого майна. Крім цього, відповідно до пункту 3.8 Тимчасового положення після прийняття рішення реєстратором та внесення запису в Реєстр прав видається витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно, який є невід'ємною частиною правовстановлюючого документу. Виходячи з цього, документами, підтверджуючими право власності суб'єкта господарювання на виробничі приміщення, є витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно та правовстановлюючі документи, на основі яких дане право було зареєстровано. Відповідно до пункту 1 Наказу Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 року N 7/5, до прийняття Верховною Радою України та набрання чинності законом України про державну реєстрацію прав на об'єкти нерухомого майна бюро технічної інвентаризації здійснює реєстрацію прав власності на нерухоме майно.

Враховуючи вищевикладене, з метою встановлення наявності зареєстрованих об'єктів нерухомості за ВАТ «Електрон Банк», відповідачем листом від 05.10.06р. №16773/22-0/393 було направлено запит на адресу Обласного комунального підприємства «Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки». У листі-відповіді №5509;5510 від 13.10.06р. Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки повідомило, що станом на 11.10.2006р. в єдиному реєстрі прав власності на нерухоме майно відсутні дані щодо наявності об'єктів нерухомого майна у ВАТ «Електрон Банк» ЄДРПОУ 19358632.

Судом першої інстанції правильно не взято до уваги посилання позивача на витяги з Реєстру прав на нерухоме майно від 13.12.2006 року та від 28.12.2006 року, оскільки вказані витяги лише підтверджують факт відсутності у позивача на момент перевірки документів, що повинні підтверджувати права власності на виробничі приміщення. Вказане також підтверджується листом БТІ від 21.02.2007 р. №1039, відповідно до якого станом на 11.10.2006 року не було зареєстровано права власності на вищевказані об'єкти, оскільки державна реєстрація проведена 12.01.2007 року.

Таким чином, за умови непредставлення до перевірки документів, які б підтверджували право власності на вказані приміщення, та за наявності листа Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки №5509;5510 від 13.10.06р., відповідно до якого станом на 11.10.2006р., тобто на час проведення перевірки, в єдиному реєстрі прав власності на нерухоме майно були відсутні дані щодо наявності об'єктів нерухомого майна у ВАТ «Електрон Банк» ЄДРПОУ 19358632, а тому суд першої інстанції правильно вказав на обґрунтованість висновку відповідача, щодо завищення суми амортизаційних відрахувань, що віднесена позивачем до валових витрат.

Щодо віднесення до складу валових витрат витрат, що пов'язані з розміщенням реклами:

Судом першої інстанції правильно встановлено, що за результатами перевірок філій, які не є юридичними особами та сплачують консолідований податок на прибуток встановлено, зокрема перевіркою Київської філії ВАТ «Електрон Банк», проведеної ДПІ у Шевченківському районі м. Києва - акт № 200/2201/33419445 від 06.12.2006 року, що в порушення пп.5.3.1, п. 5.3 ст. 5 Закону України від 28.12.94 № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції Закону України від 22.05.97 №283/97-ВР (зі змінами та доповненнями), Київською філією ВАТ «Електрон Банк», без встановлених законом підстав, віднесено до складу валових витрат витрати, що пов'язані з розміщенням реклами без посилання на банківську ліцензію на загальну суму 925,67 грн., а саме: акт виконаних робіт від 30.05.2005 на суму 925,67 грн. на розміщення реклами в газеті Київські відомості (ЗАТ Видавництво «Київські Відомості» (ЄДРПОУ 19121172)), платіжне доручення від 30.05.2005 №47, меморіальний ордер №10 від 30.05.2005 р.

Судом першої інстанції правильно враховано, що позивач не оскаржував у ході апеляційного узгодження результатів перевірки до податкових органів у адміністративному порядку вказаний факт, про що наголошено у відповідних рішеннях вказаних органів, що розглядали скарги з цього питання, а також, як вбачається з покликань суду першої інстанції не спростований в ході судового розгляду справи.

Згідно із ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що відповідачем у встановленому Законом порядку в ході судового розгляду справи, як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду доведено правомірність прийнятого податкового повідомлення – рішення, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що позов ВАТ «Електон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є ВАТ «Фольксбанк» не підлягає до задоволення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального, постанова суду першої інстанції ґрунтується на повно, об’єктивно і всебічно з’ясованих обставинах, відповідає вимогам ст.ст.2,10,11,71,72,138,143,159,161-163 КАС України, доводи апеляційної скарги її не спростовують, тому підстав для скасування постанови суду першої інстанції не має.

Керуючись  ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС  України, колегія суддів -

                                                           у х в а л и л а:

            Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Електрон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є Відкрите акціонерне товариство «Фольксбанк» залишити без задоволення, а постанову Господарського суду Львівської області від 24 жовтня 2007 року у справі № 5/1070-25/171А за адміністративним позовом Відкритого акціонерного товариства «Електрон Банк» правонаступником якого на час апеляційного розгляду є Відкрите акціонерне товариство «Фольксбанк» до Державної податкової інспекції у м.Львові про визнання нечинним податкового повідомлення – рішення № 0000192201/0/22092 від 25 грудня 2006 року про визнання податкового зобов’язання за платежем – податок на прибуток банківських організацій в розмірі 161628 грн. 60 коп. з яких 121234 грн. 40 коп. за основним платежем та 40394 грн. 20 коп. – штрафні (фінансові) санкції, – без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення.

            На ухвалу апеляційного суду може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після проголошення, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України – з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя :                                                                        І.Я.Олендер

 Судді:                                                                                  М.А.Пліш

                                                                                                                      О.Б.Заверуха