Ухвала суду № 29709893, 05.02.2013, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1309/191/12 Головуючий у 1 інстанції: Палюх Н.М.

Провадження № 11/783/9/13 Доповідач: Стельмах І. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого - судді Стельмаха І.О.,

суддів Михайлишин Г.Я., Калиняк О.М.,

з участю прокурора Горин У.І.,

потерпілої ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст. 289 КК України за апеляціями заступника прокурора Залізничного району м. Львова Мартиняка І.В., прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Ожога М.М. та засудженого ОСОБА_2 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 09 жовтня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09 жовтня 2012 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Львова, українець, громадянин України, не одружений, із середньою освітою, не судимий в порядку ст. 89 КК України, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджений за ч.3 ст. 289 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання засудженим постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд залишено засудженому без зміни до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 17 листопада 2011 року близько 00.00 год. він, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в гаражному приміщенні на АДРЕСА_2 у м. Львові, в якому провадить діяльність по ремонту автомобілів фізична особа - підприємець ОСОБА_6, маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом демонтажу кріплень вікна дверей, проник в службовий кабінет директора ОСОБА_6, що знаходиться в одному приміщенні з гаражем, де із шухляди стола забрав ключ від замка запалювання з пультом сигналізації до автомобіля марки Honda Accord, д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_1 і який вона залишила ОСОБА_6 15 листопада 2011 року для проведення ремонтних робіт. Заволодівши ключем із пультом сигналізації, ОСОБА_2 повернувся в гаражне приміщення, сів на місце водія в автомобіль Honda Accord, д.н.з. НОМЕР_1, вставив ключ в замок запалювання та, запустивши двигун, виїхав даним автомобілем із гаражу. В подальшому ОСОБА_2, керуючи автомобілем потерпілої в стані алкогольного сп'яніння, на перехресті вулиць Кульпарківська - Виговського у м. Львові, не справився з керуванням, з'їхав з проїзної частини дороги та в'їхав в бетонний стовп лінії електропередач та металевий рекламний щит, внаслідок чого автомобіль Honda Accord, д.н.з. НОМЕР_1, отримав пошкодження. Своїми діями ОСОБА_2 заподіяв ОСОБА_1, матеріальної шкоди на загальну суму 144 648 грн. 81 коп.

На вирок суду заступник прокурора Залізничного району м. Львова Мартиняк І.В. подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати й повернути справу на новий судовий розгляд. В апеляції покликається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину. Вважає, що суд, обираючи міру покарання ОСОБА_2, не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а також того, що заподіяна потерпілій стороні шкода в повному об'ємі не відшкодована. В порушення вимог ст.ст. 328, 334, 335 КПК України 1960 року, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання ОСОБА_2, не вирішив цивільний позов.

В своїй апеляції та її доповненнях прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Ожог М.М. просить вирок суду скасувати й повернути справу на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано кримінальний закон в частині юридичної кваліфікації діянь засудженого. Кваліфікуюча ознака як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене з проникненням у приміщення підлягає виключенню з обвинувачення, оскільки ОСОБА_2 мав вільний доступ у приміщення гаражу - виконував роботи по ремонту автомобілів та залишився в цей день ночувати у вказаному приміщенні. Зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 328, 334, 335 КПК України 1960 року, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання засудженому, не вирішив цивільний позов.

Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати й постановити новий вирок, яким визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки. Вважає вирок суду незаконним у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Покликається на те, що судом не враховано його щире каяття, сприяння слідству у розкритті злочину, а також того, що він відповідно до ст. 89 КК України вважається раніше не судимим, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, має хворих батьків похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника про задоволення апеляції засудженого ОСОБА_2 та про відмову в задоволенні апеляції прокурорів, думку прокурора про задоволення апеляції прокурорів, пояснення потерпілої, яка пробачила засудженого, просила не позбавляти його волі та надати йому можливість повністю відшкодувати завдану їй шкоду, обговоривши наведені в апеляціях доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції слід задоволити частково з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Доведеність вини засудженого в апеляціях не оспорюється.

Разом з тим суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого за ч.3 ст. 289 КК України допустив неправильне застосування кримінального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, що відповідно до п.4, п.5 ч.1 ст. 367, п.1, п.2 ст. 373 КПК України 1960 року тягне за собою зміну вироку.

Так, вироком суду ОСОБА_2 засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, що завдало великої матеріальної шкоди.

Суд правильно визнав ОСОБА_2 винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало потерпілій ОСОБА_1 великої матеріальної шкоди.

При цьому у справі встановлено, що ОСОБА_2 працював в гаражному приміщенні, в якому знаходився автомобіль потерпілої, а також в ніч з 16 на 17 листопада 2011 року він залишився ночувати в приміщенні гаражу, тобто мав вільний доступ до даного приміщення. Отже незаконне заволодіння ОСОБА_2 транспортним засобом не може бути кваліфіковане за такою ознакою, як вчинене з проникненням у приміщення.

Відповідно в діях ОСОБА_2 відсутня така кваліфікуюча ознака незаконного заволодіння транспортним засобом - вчиненого з проникненням у приміщення.

Підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівка на кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_2 незаконного заволодіння транспортним засобом - «з проникненням у приміщення».

У вироку зазначено, що при обранні ОСОБА_2 покарання суд враховує позитивну характеристику засудженого, те, що він відповідно до ст. 89 КК України вважається не судимим, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, що є пом'якшуючими покарання обставинами, та обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Колегія суддів вважає, що при обранні міри покарання суд першої інстанції недостатньо врахував обставини справи, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання.

Засуджений є особою молодого віку, характеризується виключно з позитивної сторони, відповідно до ст. 89 КК України є таким, що немає судимості; і на досудовому слідстві, і в судовому засіданні визнав вину, розкаявся та розповів про обставини вчиненого ним злочину; заподіяна злочином шкода в більшій її частині відшкодована потерпілій, і остання в судовому засіданні просила суворо не карати підсудного й не позбавляти його волі; на його утриманні знаходиться батько ОСОБА_7, який є інвалідом другої групи.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

З огляду на вищезазначені обставини справи, особу засудженого, обставини, що пом'якшують покарання та в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що на підставі ч.1 ст. 69 КК України ОСОБА_2 слід пом'якшити призначене йому вироком суду покарання до п'яти років позбавлення волі.

За цих же обставин, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення підсудного без відбування покарання й звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладення на нього відповідно до ст. 76 КК України обов'язків.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Доводи прокурорів про невідповідність вироку вимогам ст.ст. 334, 335 КПК України 1960 року не відповідають матеріалам справи (у вироку зазначені враховані судом обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання).

Покликання в апеляціях прокурорів на те, що суд не вирішив цивільний позов, є голослівним, оскільки цивільний позов у справі пред'явлений не був.

Апеляційні вимоги ОСОБА_2 про постановлення нового вироку з пом'якшенням йому покарання не ґрунтуються на вимогах закону, а тому до задоволення не підлягають. У такому випадку вирок підлягає зміні.

Враховуючи наведене, апеляції прокурорів та засудженого слід задовольнити частково, а вирок змінити.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 373, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та прокурорів Ожога М.М., Мартиняка І.В. задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 09 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Пом'якшити ОСОБА_2 призначене за ч.3 ст. 289 КК України покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю три роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на таку кваліфікуючу ознаку незаконного заволодіння транспортним засобом як вчинене з проникненням у приміщення.

Обраний ОСОБА_2 запобіжний захід - підписку про невиїзд скасувати.

У решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: