Ухвала суду № 29702132, 28.02.2013, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1817/2643/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - Куц Володимир ІллічНомер провадження 11/788/100/13 Суддя-доповідач - Матус В. В. Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Матуса В. В.,

суддів - Крамаренка В. І., Литовченко Н. О.,

з участю прокурора - Савостьянової Л.В.

захисника - ОСОБА_3

засудженого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4, прокурора Улізко В.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Сумського районного суду Сумської області від 5 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременчук Полтавської області, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше судимого:

1). 7 березня 1969 року за ст.ст. 206 ч. 2, 188-1 ч. 2, 42 КК України (1961 р.) до двох років шести місяців позбавлення волі;

2). 26 червня 1972 року за ст.ст. 81 ч. 2, 215-3 ч. 2, 42, 14 КК України (1960 р.) до п'яти років позбавлення волі;

3). 13 березня 1978 року за ст. 214 ч. 1 КК України (1961 р.) до одного року позбавлення волі;

4). 6 жовтня 1979 року за ст. 140 ч. 2, 14 КК України (1961 р.) до п'яти років позбавлення волі;

5). 29 листопада 1984 року за ст. 140 ч. 2 КК України (1961 р.) до п'яти років позбавлення волі;

6). 22 червня 1989 року за ст.ст. 17, ст. 140 ч. 4, 215 ч. 1, 215-3 ч. 2, 222 ч. 3, 42 КК України (1961 р.) до шести років шести місяців позбавлення волі;

7). 28 червня 1996 року за ст.ст. 141 ч. 4, 208, 42 КК України (1961 р.) до восьми років позбавлення волі;

8). 29 грудня 2004 року за ст. 185 ч. 2 КК України до двох років обмеження волі;

9). 17 грудня 2008 року за ст. 186 ч. 2, 69 КК України до двох років позбавлення волі, 17 грудня 2010 року звільнений за відбуттям покарання, -

засуджено за ст.ст. 15 ч. 2, 305 ч. 2 КК України із застосування ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди - наркотичного засобу та без конфіскації майна; ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна; за ст. 358 ч. 1 КК України до чотирьох місяців арешту; за ст. 358 ч. 4 КК України до шести місяців арешту.

На підставу ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією предмета контрабанди - наркотичного засобу та без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1266 грн. 12 коп.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

11 листопада 2011 року ОСОБА_4, біля приміщення дитячого садка по площі Пришибська в м. Суми, знайшов поліетиленовий пакет чорного кольору з сухими рослинами коноплі, який привласнив, перевіз в район Олдиша в м. Суми, де в лісопосадці подрібнив та розложив в два поліетиленові пакунки, виготовивши наркотичний засіб канабіс вагою у висушеному стані 115,66 грама, який зберігав при собі з метою збуту.

18 листопада 2011 року ОСОБА_4, з метою контрабандного переміщення та збуту наркотичного засобу, який зберігав при собі, в касі автостанції м. Суми придбав квиток на пасажирське місце №13 рейсового автобусу марки «Ліаз», реєстраційний НОМЕР_2 сполученням «Суми-Курськ» до м. Курськ Російської Федерації.

Того ж дня, о 16 год. 10 хв. ОСОБА_4, слідуючи на вказаному автобусі через митний пост «Юнаківка» Сумської митниці, в зоні митного контролю, на смузі руху автотранспорту в напрямку «Виїзд», намагався перемістити через митний кордон України на територію Російської Федерації з приховуванням від митного контролю особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою у висушеному стані 115,66 грама, який переміщав з метою збуту, однак злочинний умисел направлений на контрабанду наркотичного засобу до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Крім того, в вересні 2011 року ОСОБА_4, перебуваючи на автостанції м. Суми по вул. Баумана, 22 на платформі посадки пасажирів поряд з урною для сміття знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1, виданий 5 листопада 1998 року Охтирським МРВ УМВССУ в Сумській області, на ім'я ОСОБА_5, який привласнив з метою підроблення та використання.

15 листопада 2011 року ОСОБА_4, перебуваючи в залі очікування залізничного вокзалу м. Суми, вклеїв в вище зазначений паспорт дві свої фотокартки, вчинивши підроблення офіційного документа.

18 листопада 2011 року ОСОБА_4, слідуючи через митний пост «Юнаківка» Сумської митниці в якості пасажира рейсового автобусу сполученням «Суми-Курськ» до м. Курськ Російської Федерації, пред'явив підроблений паспорт, використавши його.

На вирок суду надійшли апеляції:

- засуджений ОСОБА_4, вказує, що не доведена мета збуту наркотичних засобів, а показання він давав під тиском працівників міліції, які придбали йому квиток на автобус і надали вже підроблений паспорт померлої людини. Перевезення наркотичних засобів відбувалося за вказівкою працівників міліції. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким виправдати його за ст.ст. 358 ч. 1, 307 ч. 2 КК України, а його дії із ст.ст.15 ч. 2, 305 ч. 2 КК України перекваліфікувати на ст.ст. 15 ч. 1, 305 ч. 1 КК України, та призначити покарання у виді одного року двох місяців позбавлення волі.

- Прокурор Улізко В.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в зміненій апеляції зазначає, що суд не дослідив об'єктивну сторону інкримінованих ОСОБА_4 злочинів, не дав оцінки показанням ОСОБА_4 Просить вирок суду скасувати, направивши кримінальну справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи та суть поданих апеляцій, ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляційні вимоги та вважали вирок суду незаконним, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та заперечив проти апеляції засудженого, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Наведені вимоги закону свідчать, що перед постановленням вироку суд у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, повинен розглянути всі докази, зібрані на підтвердження пред'явленого обвинувачення, дати оцінку наявним доказам на підставі всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин правильно застосувати кримінальний закон.

Однак при постановленні вироку щодо ОСОБА_4 суд цих вимог не виконав. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла, виходячи з такого.

Обґрунтовуючи вину ОСОБА_4 у вчиненні незаконного придбання , виготовленні, зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, та підробці офіційного документа, суд послався на його показання як підозрюваного та обвинуваченого, в яких він визнавав себе винним, але не приділив належної уваги тій обставині, що як тільки до участі у розгляді справи був допущений захисник, ОСОБА_4 відразу відмовився від даних ним раніше показань, пояснивши це тим, що він дав їх під тиском з боку працівників правоохоронних органів.

Згідно зі ст. 73 КПК України (1960 р.) визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі. У ч. 2 ст. 74 КПК України (1960 р.) передбачено, що показання обвинуваченого підлягають перевірці.

Отже, суд повинен був ретельно дослідити показання засудженого ОСОБА_4, дані ним під час досудового слідства без участі захисника, в яких він визнавав себе винним у вчиненні злочинів, зіставити їх із подальшими заявами, зробленими в присутності захисника в ході судового розгляду справи, про його непричетність до вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 358 ч. 1 КК України, а також про дачу показань, в яких він визнавав себе винним у вчиненні злочинів, внаслідок застосування до нього недозволених методів проведення до судового розслідування, та з'ясувати, чи отримані наявні у справі докази процесуальним шляхом та чи відповідають вони вимогам допустимості.

У рішенні Європейського суду з прав і основних свобод людини у справі від 12 червня 2008 р. "Яременко проти України" зазначено, що "коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні.

Хоча з матеріалів справи і вбачається, що суд першої інстанції з метою перевірки доводів ОСОБА_4 направив доручення для перевірки його показань, але перевірку фактів, на які посилався ОСОБА_4, не можна вважати незалежною та безсторонньою.

Органи прокуратури провели перевірку, за результатами якої 16 листопада 2012 р. старший слідчий прокуратури Сумського району виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо працівників Сумського РВ МВС, Сумської митниці, а також слідчого СВ УСБУ України в Сумській області за відсутністю в їх діях складів злочинів. Проте з матеріалів про відмову у порушенні кримінальної справи вбачається, що під час перевірки були лише опитані особи, щодо яких підсудний заявляв скарги про застосування недозволених методів ведення розслідування, а в порушенні справи стосовно них було відмовлено, переважно виходячи з того, що вони заперечували проти тверджень ОСОБА_4

Посилаючись у вироку на результати перевірки, суд не звернув увагу на обставини, які мають істотне значення для правильної оцінки доводів ОСОБА_4 щодо незаконності вчинених щодо нього дій з боку працівників органів внутрішніх справ та ставлять під сумнів незалежність і безсторонність проведеної перевірки.

Підсудний стверджував, що його затримали 18листопада 2011 року о 18 год. Такі показання збігаються з поясненнями опитаних під час перевірки працівників митниці і стверджуються протоколом про адміністративне затримання.

Постановою судді Сумського районного суду від 21 листопада 2011 року на ОСОБА_4 за ст. 204-1 ч. 1 КУпАП накладено стягнення у вигляді десяти діб адміністративного арешту. Однак ця постанова з огляду на пояснення працівників прикордонного загону та митниці про те, що вони затримали ОСОБА_4 18 листопада 2011 року р. у зв'язку з підозрою у вчиненні замаху на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів, викликає обґрунтовані сумніви.

При цьому, в той же день, тобто 21 листопада 2011 року відносно ОСОБА_4 порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ст. 358 ч. 4 КК України і останній допитується в якості підозрюваного, а постановою начальника групи дізнання прикордонного загону ОСОБА_4 обирається запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, з місця проживання, хоча останній весь час заявляв про відсутність постійного місця проживання, однак таке рішення мало суто формальний характер, оскільки ОСОБА_4 до моменту його офіційного затримання не звільнявся.

22 листопада 2011 року ОСОБА_4 близько 16 год. затримується в приміщенні Сумської митниці і постановою Ковпаківського районного суду Сумської області від 25 листопада 2011 року йому обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту.

Всі ці обставини залишилися поза увагою суду. Крім того, в ході перевірки не здійснено належних заходів для з'ясування питання, в якому саме місці утримували ОСОБА_4 з 18 по 25 листопада 2011 р., та хто мав до нього доступ. При цьому залишилися неперевіреними пояснення засудженого про те, що під час його затримання йому неодноразово телефонував ОСОБА_6, який прохав не змінювати показань.

Сам ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в ході опитування зазначили, що знали ОСОБА_4, підтримуючи стосунки з останнім в оперативних цілях.

У рішенні в справі "Шабельник проти України" від 19 лютого 2009 р. Європейський суд з прав людини зосередив увагу на тому, що "як правило, вже на початку поліцейських допитів обвинуваченому має надаватися можливість користуватися допомогою захисника. Права захисту буде в принципі непоправно порушено, якщо при засудженні його судом використовуватимуться викривальні показання, отримані під час допиту без присутності захисника".

Крім того, в матеріалах кримінальної справи є довідка начальника СВ Охтирського МВ УМВС про те, що паспорт громадянина України ОСОБА_5, виданий 5 листопада 1998 року числиться як втрачений та неповернутий після смерті власника.

При цьому, взагалі не було з'ясовано коли був втрачений вказаний документ, та яким чином він був знайдений маже через два роки після смерті власника.

Отже, зазначене підтверджує, що під час досудового слідства було допущена неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в ході судового розслідування, яке є підставою для скасування вироку суду і повернення справи на додаткове розслідування, та часткового задоволення поданих апеляцій.

Під час додаткового розслідування необхідно провести належну перевірку доводів ОСОБА_4 щодо застосування відносно нього недозволених методів ведення слідства, в ході якої перевірити його показання щодо спілкування із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до та після затримання засудженого, перевірити обставини зникнення паспорта ОСОБА_5, чи звертався останній про втрату документа, та коли, при необхідності встановити та допитати його родичів про обставини зникнення документа, перевірити доводи засудженого стосовно обставин інкримінованих злочинів, передопитавши останнього та свідків, забезпечивши належним чином ОСОБА_4 право на захист.

Після проведення зазначених і інших дій, які викликаються необхідністю, слід проаналізувати зібрані, досліджені та оцінені докази в їх сукупності, та прийняти по справі відповідні процесуальні рішення.

Що стосується доводів засудженого про пом'якшення призначеного покарання, то вказані доводи будуть переглядатися в ході нового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 367, 374, 377 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_4, прокурора Улізко В.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 5 грудня 2012 року відносно ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути для провадження додаткового розслідування прокурору Сумської області.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити - взяття під варту

СУДДІ:

Матус В. В. Крамаренко В. І. Литовченко Н. О.