Постанова № 29692283, 27.02.2013, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2013 року Справа № 14/5005/9021/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Паруснікова Ю.Б. - доповідач;

суддів: Білецької Л.М.;

Тищик І.В.;

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2, паспорт серії НОМЕР_3 від 17.08.01;

від відповідача: Швидкий Є.П., представник за довіреністю від 27.06.12 № 373/1010;

від третьої особи: не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2012 р. по справі № 14/5005/9021/2012 (суддя Панна С.П.)

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: відокремлений підрозділ «Держенергонагляд у Дніпровському регіоні» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Запоріжжя

про скасування оперативно-господарської санкції, -

В С Т А Н О В И В :

23 листопада 2012 року рішенням господарського суду Дніпропетровської області по справі № 14/5005/9021/2012 позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції задоволено в повному обсязі. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахованої оплати за невраховану електроенергію у сумі 32 526,28 грн., викладену в рішенні, яке оформлене протоколом № 10-1 від 01.10.2012 р. засідання комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією Д № 000348 від 14.09.2012 р. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1 073,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (правонаступник ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго») в особі Дніпропетровських міських електричних мереж звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою та клопотанням про відновлення строку на подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга мотивована невідповідністю прийнятого господарським судом рішення нормам матеріального і процесуального права.

Зокрема апелянт в апеляційній скарзі зазначив, що складений ним акт про порушення Д № 000349 від 14.09.2012 р. відповідає всім вимогам п. 6.41. Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), у ньому зазначено всі необхідні дані для визначення обсягу та вартості електричної енергії, як це передбачено в Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ (далі - Методика). Крім того, скаржник вважає, що суд першої інстанції в порушення процесуальної норми (ст. 27 ГПК України) безпідставно, самостійно залучив до участі у справі третю особу, що на його думку жодним чином не впливає на права та обов'язки третьої особи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.01.2013 р. колегією суддів у складі: головуючої судді - Чоха Л.В., суддів: Чимбар Л.О., Крутовських В.І., відновлено строк для подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження і призначено до розгляду у судове засідання на 04.02.2013 р. об 11:00 год.

Відповідно до розпорядження в. о. керівника апарату суду Поплавської Н.О. від 01.02.2013 р., у зв'язку з перебуванням судді Чохи Л.В. на лікарняному проведено повторний автоматичний розподіл справи № 14/5005/9021/2012 та головуючим суддею (доповідачем) призначено Паруснікова Ю.Б.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.02.2013 р. апеляційну скаргу прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Паруснікова Ю.Б., суддів: Білецької Л.М., Тищик І.В. та призначено до розгляду на 27.02.2013 р. о 10:30 год.

У судовому засіданні 27.02.2013 р. представник відповідача (скаржник) вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, наполягав на скасуванні прийнятого господарським судом Дніпропетровської області рішення від 23.11.2012 р. та просив апеляційний господарський суд скасувати його як незаконне.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду просить залишити без змін.

Третя особа явку повноважного представника учасника судового процесу не забезпечила, надала відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечувала проти вимог апеляційної скарги відповідача та просила розгляд справи провести без участі її представника.

27.02.2013 р. у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення суду першої інстанції в частині, що стосується скасування оперативно-господарської санкції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з огляду на наступне.

24.12.2007 р. між Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» в подальшому перейменованого в Публічне акціонерне товариство «ЕК «Дніпрообленерго», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 укладено договір № 7285/60-448 про постачання електричної енергії (далі - договір).

Згідно розділу 1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 10,0 кВт(КВА), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію.

Згідно п. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Згідно п. 4.2.4. договору, споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

03.07.2012 р. з метою зняття та передачі на повірку лічильника типу «НІК 2301» АП 2 заводський номер 0173340, працівниками відповідача здійснено позапланову заміну його на інший лічильник типу «Дельта 8010» заводський номер 25001, про що складено акт В № 077222. Згідно п. 5 зазначеного акту, лічильник «Дельта 8010» встановлено в шафі обліку, оглядове вікно зачинене, шафа опломбована. Відповідно до п. 9 акту, безпосередній доступ до з'єднань відсутній (а. с. 18).

Пломбування виконано у відповідності з актом про пломбування засобів обліку від 03.07.2012 р. (а. с. 19).

14.09.2012 р. після повірки лічильника «НІК 2301» АП 2 заводський номер 0173340 та з метою заміни його на тимчасово (на момент повірки) встановлений лічильник типу «Дельта 8010» заводський номер 25001 представниками ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» під час технічної перевірки засобів обліку (акт В № 034835 (а. с. 21)) виявлено порушення споживачем ФОП ОСОБА_2 Правил користування електричною енергією, про що складено акт про порушення Д № 000349 від 14.09.2012 р. (а. с. 23).

Актом про порушення Д № 000349 від 14.09.2012 р. встановлено, що споживач (ФОП ОСОБА_2) при користуванні електричною енергією за адресою пл. Дзержинського, 2, порушив ст. 27 Закону «Про електроенергетику» та п. 6.40. ПКЕЕ - виявлено ознаки втручання в параметри електролічильника з метою зміни показів - вплив на електролічильник електромагнітним полем. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором впливу електромагнітного поля - індикатор постійно блимає червоним кольором. Електролічильник № 25001 знято та з метою направлення на експертизу (акт № 050349) упаковано в сейф-пакет № 0000046420 (а. с. 23 - 24).

01.10.2012 р. відбулось засідання комісії по розгляду вищевказаного акту про порушення ПКЕЕ, на якому прийнято рішення - нарахування здійснити за період з 03.07.2012 р. (остання технічна перевірка) по 14.09.2012 р. (усунення порушення) у відповідності з пунктом № 2.6. за формулою № 2.7. Методики, за допустимою напругою проводу АВВГ 3х25 мм2 (таблиця ПУЕ 1.3.7.) 75А. Вказаним рішенням позивачу нараховано до сплати за не обліковану активну електроенергію 31 115,91 грн. та реактивну 1 410,36 грн. Дане рішення оформлене протоколом засідання комісії № 10-1 від 01.10.2012 р. (а. с. 25).

На оплату вартості недорахованої активної та реактивної електричної енергії по акту про порушення Д № 000349 від 14.09.2012 р. відповідач виставив позивачу рахунки № 7285/60-448/Д000349/ за не обліковану активну та реактивну електроенергію на загальну суму 32 526,28 грн. з ПДВ (а. с. 26-27).

Позивач вважає рішення оформлене протоколом засідання комісії № 10-1 від 01.10.2012 р. про застосування оперативно-господарської санкції неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Судова колегія вважає неправомірним застосування енергопостачальником оперативно-господарської санкції до позивача виходячи з наступного.

І. Згідно п. 1.2. Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачаль-ника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується актами, оформленими позивачем та орендаторами торгівельних точок (а. с. 48-49), після заміни електролічильника «НІК 2301» АП 2 заводський номер 0173340 на лічильник «Дельта 8010» заводський № 25001 в період з 03.07.2012 р. по 05.09.2012 р. на точці обліку зафіксовано втрати електроенергії у розмірі 2 200 квт/год. Вказаними актами також зафіксовано блимання індикатора впливу електромагнітного поля червоним кольором.

05.09.2012 р. позивач (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) звернувся з письмовою заявою (повідомленням) до відповідача, в якій просив останнього усунути виявлені причини втрати електричної енергії лічильником «Дельта 8010» (а. с. 20).

Таким чином, за умови своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем про факт пошкодження приладу обліку постачальника, останній неправомірно застосував до позивача положення Методики, та як наслідок здійснив нарахування вартості недорахованої електроенергії за період з 03.07.2012 р. по 14.09.2012 р.

ІІ. Згідно матеріалів справи, відповідно до акту технічної перевірки від 03.07.2012 р. засобів обліку електричної енергії, тимчасово встановлений позивачу лічильник типу «Дельта 8010» заводський № 25001 знаходився в шафі обліку, яка у свою чергу опломбована пломбою відповідача (п. 5 акту а. с. 18).

Під час проведення перевірки представниками відповідача пошкодження чи зриву пломб встановлених на дверях шафи обліку не виявлено, а тому цілісність пломби на дверях шафи обліку виключала можливість проникнення споживача до засобу обліку, що спростовує висновки відповідача щодо впливу на засіб обліку з боку позивача.

ІІІ. Під час засідання комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією Д № 000349 від 14.09.2012 р. комісією помилково розглянуто акт про порушення ПКЕЕ Д № 000349 від 14.09.2011 р., тобто іншого акту про порушення, що є підставою для скасування даного протокольного рішення № 10-1 від 01.10.2012 р. (а. с. 25).

ІV. Згідно п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Відповідно до п. п. 4.6., 4.7. Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

- меж балансової належності;

- перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

- фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В порушення вищенаведених норм в акті про порушення № Д 000349 від 14.09.2012 року не зазначені всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії, а саме:

- на графічному зображенні схеми електропостачання не вказані межі балансової належності, перерізи та матеріали всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення споживача, відомості щодо фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Таким чином, в акті про порушення від 14 вересня 2012 року Д № 000349 відсутні вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, що є порушенням вимог абзацу другого п. 6.41. ПКЕЕ та п. 4.6. Методики.

Відповідно до п. 2.6. Методики, І - сила струму, що використовується у формулі 2.7. - визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі. У зв'язку з не зазначенням в Акті про порушення від 14.09.2012 р. Д № 000349 на графічному зображенні схеми електропостачання позивача відомостей щодо перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, відсутні докази належного виміру та подальшого застосування відповідачем показників сили струму (І), визначених згідно глави 1.3. ПУЕ, щодо проводів (кабелів) саме з найменшою поперечною площею перерізу.

У зв'язку з вищенаведеним, використання відповідачем будь-яких значень величин допустимого тривалого струму (І), який може протікати проводами (кабелями), використаними у схемі підключення є безпідставним. Без показника І відсутня можливість визначення Рс.п. та Wдоб.с.п. , необхідних при застосуванні формули 2.11. Методики.

Крім того у протоколі засідання комісії № 10-1 від 01.10.2012 р. не наведено формулу обґрунтованого розрахунку фінансових санкцій, а тому не можна визначитись з правильністю нарахування фінансових санкцій.

Таким чином акт про порушення та протокол засідання комісії №10-1 складені з порушенням діючого законодавства, а тому не може бути підставою для покладення на позивача відповідальності передбаченої Правилами та Методикою.

V. Слід зазначити, що комісією по розгляду акта про порушення ПКЕЕ неправомірно нараховані споживачу збитки за перетікання реактивної електроенергії у розмірі 1 410,36 грн. з застосуванням п. 2.6. формули 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки порядок проведення розрахунків за перетікання реактивної електроенергії здійснюється відповідно до іншого нормативно-правового акту, а саме Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії між електропередавальною організацією та її споживачами, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України від 17 січня 2002 р. № 19 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 лютого2002 року 93/6381.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

За приписами частини 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 в частині скасування оперативно-господарської санкції, а тому рішення в цій частині слід залишити без змін.

У свою чергу, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд Дніпропетровської області не звернув свою увагу на наявність в матеріалах справи (а. с. 29) копій посвідчень виданих на ім'я ОСОБА_2, серії НОМЕР_4, згідно якого останній являється інвалідом 2 групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни, інвалідів війни, та серії НОМЕР_5, згідно якого він віднесений до 1 категорії осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи і у відповідність п. п. 9, 10 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільняється від сплати судового збору.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення норм чинного законодавства «Про судовий збір» не зважаючи на наявність у позивача пільг, що дають підстави для звільнення його від сплати судового збору, а також не зважаючи на переплату позивачем судового збору за подання позовної заяви немайнового характеру (сплачено 1 609,50 грн., підлягало сплаті 1 073,00 грн.) не повернув судовий збір позивачу, стягнувши з відповідача на користь позивача лише 1 073,00 грн. судового збору.

Судовий збір у розмірі 1 609,50 грн. підлягає поверненню позивачу, а з відповідача слід стягнути судовий збір у розмірі 1 073,00 грн. на користь Державного бюджету України.

З урахуванням вищевикладеного рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат підлягає зміні.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі Дніпропетровських міських електричних мереж залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.11.2012 р. по справі № 14/5005/9021/2012 змінити.

Викласти абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпрообленерго» (49107, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, Бабушкінський район, Шосе Запорізьке, буд. 22, ідентифікаційний код 23359034) в доход державного бюджету України (одержувач Управління Державної казначейської служби у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, код ЄДРПОУ 37989269, банк одержувача ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, МФО 805012, р/р 31214206783005, КПКД 22030001) 1 073,00 грн. (одна тисяча сімдесят три грн. 00 коп.) судового збору.

Доповнити рішення абзацом четвертим наступного змісту:

Повернути фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 (49019, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_2) з Державного бюджету України 1 609,50 грн. (одну тисячу шістсот дев'ять грн. 50 коп.) судового збору сплаченого за подання позовної заяви, згідно квитанції № 11641.18.1 від 03.10.2012 р., оригінал якої знаходиться в матеріалах справи № 15/5005/8049/2012 у зв'язку зі звільненням його від сплати на підставі п. п. 9, 10 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

В іншій частині рішення залишити без змін.

Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено 04.03.2013 року

Головуючий Ю.Б. Парусніков

Судді Л.М. Білецька

І.В. Тищик