Ухвала суду № 2913556, 28.10.2008, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Справа № 11-619, 2008 року Головуючий в 1-й інстанції Болотов Є.В.

Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач Ващенко С.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Кульбаби В.М.,

суддів Ващенка С.Є., Бойко Л.В.,

при секретарі Яцишиній Р.П.,

з участю прокурора Бантюка І.М.,

потерпілого ОСОБА_1

та захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницький кримінальну справу за апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_3. та ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 липня 2008 року.

Цим вироком: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженця с. Почапинці Чемеровецького району Хмельницької області, тимчасово проживаючого у с. Лисківці Кам'янець-Подільського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 09.03.1995 року Кам'янець-Подільським міським судом за ч.2 ст.140, ч.2 ст.143, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

-18.04.1997 року Кам'янець-Подільським міським судом за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі;

-23.07.2001 року Хмельницьким міським судом за ч. 2 ст.141 КК України(в редакції 1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

-21.05.2003 року Кам'янець-Подільським міським судом за ч.ч.2, 3 ст.185; ч.1 ст.188, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185; ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_4ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженку м. Кам'янець-Подільського Хмельницької області, без постійного місяця проживання, українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, не працюючу, не одружену, раніше судиму 23.05.2001 року Кам'янець-Подільським міським судом за ст.17, ч.3 ст.81; ст.208, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винною у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжні заходи щодо засуджених до набрання вироку законної сили залишено попередні - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженим постановлено обчислювати з 28 липня 2008 року, зарахувавши в цей строк час їх перебування під вартою: ОСОБА_3. - з 14 січня 2008 року, ОСОБА_4 - з 13 лютого 2008 року по 27 липня 2008 року включно.

Цивільні позови ОСОБА_5 та ОСОБА_1задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3:

- на користь ОСОБА_5 - 200 грн. у відшкодування матеріальної та 1500 грн. моральної шкоди;

- на користь ОСОБА_1- 1280 грн. у відшкодування матеріальної та 2500 грн. моральної шкоди.

ОСОБА_4на користь ОСОБА_1стягнуто 1132 грн. у відшкодування матеріальної та 1500 грн. моральної шкоди.

В позові ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Цивільні позови ОСОБА_7, ОСОБА_8. та ОСОБА_9. залишено без розгляду.

- Стягнуто з ОСОБА_3 судові витрати:

1338 грн. 64 коп. - на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області, р/р 35228001000040, МФО 815013 в Державному казначействі України у Хмельницькій області, код 2557309, призначення платежу „за дослідження 3”, та 376 грн. 62 коп. - на користь НДЕКЦ при УМВС України на транспорті, р/р 35229100105141, МФО 821018 в Державному казначействі України у Хмельницькій області, код 25576445, призначення платежу „за дослідження”.

Долю речового доказу - навісного замка вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

За вироком суду 8 серпня 2006 року біля 23 години ОСОБА_3 з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою куска арматурного прута зламав навісний замок на дверях та проник на склад 15 околодку Хмельницької дистанції колії, який знаходиться на 219 км станції „Гуменці” Південно-Західної залізниці, звідки викрав два костильних лома, один колійний домкрат та один колійний рихтувальник, загальна вартість яких становить 1830,82 грн.

07 травня 2007 року біля 13 години ОСОБА_3. за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (у порушенні кримінальної справи щодо двох останніх відмовлено у зв'язку з їх смертю) (а.93 т.2), з метою таємного викрадення чужого майна, проникли в приміщення дільниці бригади (ПДБ) станції Хмельницький Південно-Західної залізниці, що розташоване на 1221-му кілометрі пікету №4, звідки таємно викрали залізничний інструмент на загальну суму 4295 грн. 41 коп.

16 липня 2007 року біля 17 години ОСОБА_3 знаходячись в гаражному кооперативі №8 за адресою: м. АДРЕСА_1, скориставшись вільним доступом до відчиненого гаража ОСОБА_7, таємно викрав звідти його велосипед „Бенето” та касетний магнітофон „FUSION” загальною вартістю 980 грн.

29 серпня 2007 року біля 10 год. ОСОБА_3 знаходячись в гаражному кооперативі „Колійник” за адресою: АДРЕСА_1скориставшись тим, що належний ОСОБА_8 автомобіль ВАЗ-2111 відчинений, таємно викрав з нього майно потерпілого на загальну суму 1104 грн.

08. січня 2008 року о 02 годині ночі в приміщенні залізничного вокзалу станції „Кам'янець-Подільський” за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_3 скориставшись тим, що ОСОБА_9., з якою він та його співмешканка ОСОБА_4 розпивали там спиртні напої, пішла в магазин за продуктами харчування, а свої речі залишила йому на догляд, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, таємно викрав її майно на загальну суму 1319 грн.

28 листопада 2007 року близько 16 години ОСОБА_3 знаходячись у належній ОСОБА_1квартирі АДРЕСА_3, в якій тимчасово мешкала його (ОСОБА_3.) співмешканка ОСОБА_4, скориставшись тимчасовою відсутністю власника квартири, таємно викрав 1000 гривень та велосипед „СВІТЯЗЬ” вартістю 280 грн. При виході з квартири ОСОБА_3. був виявлений потерпілим ОСОБА_1., який почав забирати у нього велосипед. Однак ОСОБА_3 застосувавши до ОСОБА_1. насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, відкрито заволодів цим велосипедом і втік. Всього ОСОБА_3. викрав майна ОСОБА_1. у такий спосіб на загальну суму 1280 грн.

28 листопада 2007 року біля 16 год. ОСОБА_4, тимчасово проживаючи у належній ОСОБА_1квартирі АДРЕСА_4, з книги „Біблія” таємно викрала 1000 грн. і передала їх ОСОБА_3, який в той час знаходився у цій квартирі.

Крім того, знаходячись того ж дня у цій же квартирі, біля 16 години 15 хвилин ОСОБА_4 таємно викрала майно ОСОБА_1. на загальну суму 1132 гривні.

В апеляції та доповнені до неї засуджений ОСОБА_3. просить вирок в частині засудження його за ч.3 ст.185 КК України зо епізодом викрадення 08.08.06 року майна на станції „Гуменці” скасувати і направити справу на новий судовий розгляд та зменшити суму стягнення за позовом ОСОБА_1. до 800 грн., а в решті вирок залишити без зміни. Вказує, що явку з повинною та показання по епізоду крадіжки 8 серпня 2006 року давав під фізичним і психологічним тиском з боку працівників міліції. Стверджує, що 08.08.2006р. він перебував у селі Лисківці Кам'янець-Подільського району Хмельницької області, що можуть підтвердити його бабка ОСОБА_11 та тітка ОСОБА_12., які за його із захисником клопотанням так і не були допитані при розгляді справи в суді. Зазначає, що його діями потерпілому не було заподіяно моральної шкоди, доказів про те, що в біблії було більше 800 грн., крім показань потерпілого, у справі немає, а велосипед знаходиться на зберіганні в міліції.

Засуджена ОСОБА_4 в апеляції просить вирок змінити, пом'якшивши призначене їй покарання, оскільки вона гроші у потерпілого не викрадала, а лише вказала ОСОБА_3 місце їх знаходження. Вказує на те, що вартість майна є меншою, до того ж дублянка з велосипедом були вилучені працівниками міліції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_3. та його захисника на підтримку апеляції засудженого з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, провівши судове слідство в частині допиту засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_3. і ОСОБА_4 у вчинені зазначених злочинів, крім скоєння ОСОБА_3 крадіжки 08 серпня 2006 року, за вказаних у вироку обставин та кваліфікація дій засуджених ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і ніким з учасників розгляду справи не оскаржуються.

Разом з тим при апеляційному розгляді справи встановлено, що досудовим слідством залишилися недослідженими ряд таких обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи щодо викрадення чужого майна 8 серпня 2006 року.

Відповідно до ч.2 ст.74 КПК України показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Однак, як видно з матеріалів кримінальної справи, органи досудового слідства в основу обвинувачення ОСОБА_3. за вказаним епізодом поклали його показання, у яких він визнає свою вину, у тому числі при відтворенні ним обстановки та обставин події, але які належним чином не перевірялися.

За цими його поясненнями він 2 серпня 2006 року звільнився з місць позбавлення волі і в пошуках роботи приїхав в м. Кам'янець-Подільський. 08 серпня, збираючи металобрухт неподалік станції „Гуменці” із своїм знайомим на ім'я В'ячеслав, він побачив як працівники залізниці в кінці робочого дня складали інструмент в „кладовку” біля переїзду вказаної станції і вирішив у вечорі викрасти цей інструмент на металобрухт. Біля 23 години того дня, не сказавши нічого В'ячеславу, він зламавши куском арматури замок на дверях, проник у зазначене приміщення, де знайшов 2 предмети, схожі на домкрати, помістив їх у поліетиленовий мішок, горловину мішка замотав на 2 ломи із загнутими кінцями, заніс це все до селища цементного заводу і заховав за гаражами по вул. Нігинське шосе. А наступного дня викрадені речі за 70 грн. здав на пункт прийому металобрухту, що знаходився в одному з гаражів.

Під час відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_3. пояснив, що, винісши викрадене майно з приміщення, він здав його на пункт прийому чорного металобрухту. До протоколу цієї слідчої дії органи досудового слідства додали фототаблицю, з якої видно, що ОСОБА_3. показує на якийсь інструмент у якомусь приміщенні та на один з гаражів без будь-яких ознак його приналежності та місця розташування. Хоча відомості про те, чому він на них вказує, у тексті вказаного протоколу відсутні.

Не дивлячись на такі показання ОСОБА_3., органи досудового слідства не вжили належних заходів до перевірки їх достовірності. Зокрема: не встановили фактичного місця проживання підсудного до злочину та у період його вчинення; не встановили особи на ім'я В'ячеслав і не допитали останнього з приводу обставин збирання металобрухту 08 серпня 2006 року неподалік станції „Гуменці” та здачі його на пункт прийому металобрухту; не встановили куди ОСОБА_3 здавав металобрухт зазвичай і 09 серпня 2006 року зокрема; не встановили і не допитали працівників цього пункту прийому; не з'ясували кому належить гараж, на який вказує на фотографії ОСОБА_3, і не допитали власника цього гаража, безпідставно задовольнившись лише рапортом оперуповноваженого працівника лінійного відділення міліції, що встановити адреси та володільця гаража не виявилось можливим (хоча, як видно з фотографії, територія перед входом у гараж очищена від снігу, що вказує на те, що ним хтось користується); не встановили і не допитали володільців сусідніх гаражів з приводу володільця вказаного гаража та прийому у ньому металобрухту. А з'ясування зазначених обставин можуть підтвердити або спростувати показання обвинуваченого щодо його алібі 08.08.2006 р.

Допитані в ході досудового слідства працівники околодку у своїх показаннях вказували, що названі інструменти та обладнання могла викрасти лише особа, яка використовує їх у своїй професійній діяльності і що нікого із сторонніх осіб біля станції „Гуменці” 08.08.2006 року вони не бачили. А деякі з цих свідків засвідчили, що у той вечір близько 20-ї години бачили, що біля виїзду із станції протягом 20 хвилин стояв синій мікроавтобус.

Проте і ці обставини залишилися поза увагою органів досудового слідства.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14., які були понятими при відтворенні обстановки та обставин події, під час цієї слідчої дії ОСОБА_3 вказував, що викрадене він помістив у два мішки. А у протоколі записано, що в один.

У зв'язку з цим та враховуючи габарити і вагу викраденого показання обвинуваченого слід було перевірити шляхом відтворення обстановки та обставин події з використанням аналогічних предметів та мішка.

Але цього під час досудового слідства зроблено не було.

Зазначені однобічність та неповнота досудового слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні, оскільки з'ясування вказаних обставин потребує таких оперативних та слідчих дій, які не можуть бути проведені судом в силу специфіки судового розгляду справи.

Крім того, в ході судового слідства у місцевому та апеляційному судах ОСОБА_3. стверджував, що, звільнившись з місць позбавлення волі 02 серпня 2006 року, він приїхав до своєї бабки ОСОБА_15 в село Лисківці Кам'янець-Подільського району і не виїжджав звідти до Нового - 2007 року, тому не міг вчинити крадіжки 08 серпня 2006 року біля станції „Гуменці”, яка знаходиться більш, як за 30-40 кілометрів від села Лисківці. А свою вину за цим епізодом визнав під примусом працівників міліції лінійного відділення міліції на станції „Кам'янець-Подільський”, які з часу фактичного його затримання 08 січня 2008 року і до обрання йому запобіжного заходу судом 14 січня поточного року утримували його в цьому відділку.

З протоколу огляду місця події за епізодом крадіжки майна громадянки ОСОБА_9. від 08 січня 2008 року (а.а. 134-137 т.1), а також з протоколу допиту ОСОБА_3. та протоколу про відтворення ним обстановки та обставин події щодо крадіжки 08 серпня 2006 року також видно, що фактично він був затриманий 08 січня 2008 року. На це, зокрема, вказують додані до протоколів цих слідчих дій фотографії, на яких ОСОБА_3. зображений з наручниками на руках. Хоча відомості про його місце перебування (утримання) з того часу до обрання щодо нього запобіжного заходу судом у справі відсутні.

А в протоколах про роз'яснення підозрюваномуОСОБА_3права на захист, про допит його в якості підозрюваного у крадіжці 08.08.2006р. та у постанові про прийняття відмови підозрюваного від захисника (а.а.52, 53, 54) час та дата мають виправлення, які у встановленому законом порядку у цих процесуальних документах не застережені.

Наведені обставини дають підстави вважати, що, крім зазначених неповноти та однобічності, в ході досудового слідства було порушено і право ОСОБА_3. на захист від обвинувачення за вказаним епізодом, що, відповідно до вимог пунктів 1 і 3 ч.2 ст.368; пункту 3 ч.2 ст.370; пунктів 1 і 4 ч.1 ст.374 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку в цій частині з поверненням справи на додаткове розслідування.

В ході додаткового розслідування необхідно:

встановити і допитати осіб, які можуть спростувати або підтвердити показання ОСОБА_3. про те, що він не міг вчинити крадіжку, оскільки з 2 серпня 2006 року до Нового року знаходився в с. Лисківці Кам'янець-Подільського району. В першу чергу слід допитати осіб, на яких вказує обвинувачений;

встановити володільця гаража, на який вказав ОСОБА_3. при відтворенні обстановки та обставин події, та володільців сусідніх гаражів і допитати їх з приводу розміщення там пункту прийому металобрухту та здачі туди ОСОБА_3 металобрухту взагалі та 8 серпня 2006 року зокрема;

встановити та допитати працівників інших пунктів прийому металобрухту м. Кам'янець-Подільського, на які могли бути здані викрадені інструменти та обладнання;

для з'ясування можливості помістити викрадене у мішок та перенести його з місця викрадення до місця, на яке на досудовому слідстві вказав ОСОБА_3 у зазначений ним спосіб провести відтворення обстановки та обставин події з обов'язковою участю захисника та з використанням аналогічних предметів.

встановити володільця синього мікроавтобуса, на якого вказували свідки, та перевірити чи не причетний він до крадіжки майна з околодку.

У випадку необхідності слід провести інші оперативно-розшукові та слідчі дії і залежно від встановленого прийняти відповідне рішення.

Доводи ОСОБА_4 про її непричетність до крадіжки 1000 грн. у ОСОБА_1. колегія суддів вважає безпідставними, оскільки самі її дії свідчать про її безпосередню участь у вчиненні цього злочину.

Покарання обом засудженим за вчинення інших злочинів призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, підстав для його пом'якшення колегія суддів не убачає, оскільки вони раніше засуджувалися за злочини, за які відбували покарання у місцях позбавлення волі і знову вчинили корисливі злочини.

Таємно викравши у ОСОБА_1. 1000 грн. та відкрито заволодівши його велосипедом із застосуванням насильства, ОСОБА_3. заподіяв потерпілому моральні та фізичні страждання. Розмір їх компенсації, визначений судом, відповідає характеру, степені та тривалості цих страждань і підстав для його зменшення немає.

Що стосується рішення суду в частині відшкодування ОСОБА_1матеріальної шкоди, то воно підлягає зміні.

Як видно із змісту вироку, до суми, яка підлягає стягненню на користь цього позивача зОСОБА_3 включено 280 гривень вартості викраденого у потерпілого велосипеда, а до суми, що підлягає стягненню з Гранчак, - 620 гривень вартості викраденої у нього дублянки.

Проте, згідно з матеріалами справи, зазначені речі були вилучені у ОСОБА_3. і приєднані до справи як речові докази, тобто є в наявності (а.40 т.3) і підлягають поверненню потерпілому.

У зв'язку з цим розмір відшкодування матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_1ОСОБА_3 та ОСОБА_4 слід зменшити до 1000 та до 512 гривень відповідно.

Інших підстав для скасування чи зміни вироку в межах апеляції не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію засуджених задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 липня 2008 року в частині засудження ОСОБА_3 за епізодом таємного викрадення майна 08 серпня 2006 року з 15 околодку Хмельницької дистанції колії, розташованого на 219 км станції „Гуменці” Південно-Західної залізниці, скасувати, а справу в цій частині направити прокурору м. Хмельницького для проведення додаткового розслідування.

Вважати ОСОБА_3. засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

Вирок в частині цивільного позову ОСОБА_1змінити: зменшити розмір відшкодування матеріальних збитків на його користь:

- з ОСОБА_3 - до 1000 (однієї тисячі) грн.;

- ОСОБА_4- до 512 (п'ятсот дванадцяти) грн.

Врешті вирок залишити без зміни.

Головуючий /підписи/

Судді /підписи/

Копія вірна:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко