Ухвала суду № 29074276, 13.11.2012, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

9

Справа №11/0590/3321/12 Головуючий в 1 інстанції: Переверзева Л.І.

Категорія: ч. 2 ст. 365 КК України Суддя: Савкова С.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі

головуючої судді: Савкової С.В.

суддів: Калініч Н.І.

Кондакова Г.В.

за участю прокурора: Байрачного В.І.

захисника ОСОБА_2

засудженої ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи, засудженої ОСОБА_3 на вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 9 липня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Донецька, громадянка України, українка, має вищу освіту, не заміжня, що працювала генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», раніше не судима, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджена за ч.2 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням тривалістю 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ст. 49 КК України, звільнена від відбування покарання, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За ч. 3 ст. 365 КК України - виправдана.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь Донецького НДІ судових експертиз вартість проведених експертиз: судово - почеркознавчої експертизи в сумі 326, 88 гривень, судово - технічної експертизи в сумі 435, 84 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Експерт-Конгрес» вартість висновку про вартість цілісного майнового комплексу ВАТ СП «Інтерна» в сумі 8000 гривень за рахунком № 2007-ОШ від 01.03.2007 року.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області вартість комплексної криміналістичної експертизи згідно рахунку № 2/249 від 10.07.2008 року в сумі 2630, 40 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_3, діючи умисно, незаконно заволоділа, привласнила, сховала особливо важливі документи підприємства шляхом зловживання своїм службовим становищем.

1.02.2000 року між ЗАТ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій» (Виконавець) в особі голови правління ОСОБА_3, яка діяла на підставі статуту і здійснювала свою діяльність на підставі Закону України «Про аудиторську діяльність», і ТОВ СП «Інтерра» (Замовник), в особі директора ОСОБА_5, укладений генеральний договір на виконання аудиторських послуг, згідно якого Замовник доручає, а Виконавець бере на себе обов'язки на виконання різного виду аудиторських послуг, передбачених статутом аудиторської фірми. Строк дії договору не обмежений.

12 вересня 2005 року на виконання генерального договору від 01.02.2000 р. між ТОВ СП «Інтерра» - «Замовником» в особі директора ОСОБА_5, і суб'єктом підприємницької діяльності - приватним підприємцем ОСОБА_3 - «Виконавцем», що була генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», укладено договір на виконання аудиторських перевірок та аудиторських послуг, згідно з яким «Виконавець» приймає на себе зобов'язання надати аудиторські послуги у строки та з питань, обговорених у «Технічному завданні», а саме, провести аудиторську перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ СП «Інтерра» за 2005 рік. Оплата, згідно з договором, в сумі 36 000 гривень за проведення перевірки була перерахована на банківський рахунок аудитора протягом вересня - грудня 2005 року.

19.12.2005 р. ОСОБА_6, не знаючи про злочинний умисел ОСОБА_3, для проведення даної аудиторської перевірки отримав від головного бухгалтера ТОВ СП «Інтерра» ОСОБА_7 бухгалтерські та установчі документи підприємства: установчий договір і статут спільного українсько-німецького підприємства «Інтерра» у формі товариства з обмеженою відповідальністю, які зареєстровані розпорядженням заступника голови Волноваської районної державної адміністрації № 565 від 17.11.1999 р., що були особливо важливими документами підприємства. Дані документи в наслідку ОСОБА_6 передав ОСОБА_3 У зв'язку з цим ОСОБА_3, яка була генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», тобто посадовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, отримала можливість використовувати особливо важливі документи 000 СП «Інтерра» у своїй злочинній діяльності і розпоряджатися ними за власним розсудом.

У встановлений договором на виконання аудиторських перевірок та аудиторських послуг від 12.09.2005 р. час, ОСОБА_3 технічне завдання по проведенню аудиторської перевірки ТОВ СП «Інтерра» не виконала, Статут та Установчий договір підприємства, зареєстровані розпорядженням заступника голови Волноваської районної державної адміністрації № 565 від 17.11.1999 р., що були особливо важливими документами підприємства, засновникам і посадовим особам ТОВ СП «Інтерра» не повернула і, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання контролю за діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра», заволоділа установчими документами підприємства, зберігала і приховувала їх у невстановленому досудовим слідством місці, позбавивши при цьому посадових осіб ТОВ СП «Інтерра» можливості використовувати дані документи в діяльності підприємства згідно їх цільовим призначенням. У травні 2006 року дані установчі документи ТОВ СП «Інтерра» ОСОБА_3 передала призначеному нею генеральному директору підприємства ОСОБА_8

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачувалася у скоєнні злочину, передбаченого ч. З ст. 365 КК України, а саме у вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що спричинили тяжкі наслідки, при наступних обставинах:

У 1994 році ОСОБА_3 видано сертифікат аудитора серії НОМЕР_1 згідно з рішенням Аудиторської Палати України від 27.05.1994 р. № 15, строк дії якого був продовжений рішеннями Аудиторської Палати України від 27.04.1998 р. № 65 та від 28.03. 2003 р. № 121.

З 17.01.1996 року ОСОБА_3 була призначена на посаду голови правління Закритого акціонерного товариства Аудиторської фірми «Внешаудит-Меркурій» (з 13.12.2000 року-ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій»).

Відповідно до статуту ЗАТ АФ «Внешаудит-Меркурій», зареєстрованого за № 24161274 розпорядженням виконкому Ворошиловської районної ради м. Донецька від 16.02.1996г. № 34/8р, та статутом ТОВ АФ «Внешаудит-Меркурій», зареєстрованого рішенням виконкому Ворошиловської районної ради м. Донецька від 13.12.2000 р. № 533/10, ОСОБА_3 як керівник товариства, в обов'язки якого входили адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, а саме: без довіреності представляти інтереси товариства у взаємовідносинах з фізичними та юридичними особами, органами влади та управління, судовими установами; укладати угоди від імені товариства; видавати накази та розпорядження, обов'язкові для всіх співробітників суспільства, була посадовою особою.

Згідно статей 22, 23 Закону України «Про аудиторську діяльність» від 22.04.1993 р. N 3125-ХП, аудитор та аудиторська фірма мають право отримувати необхідні документи, які мають відношення до предмета перевірки і знаходяться як у замовника, так і у третіх осіб; отримувати необхідні пояснення в письмовій або в усній формі від керівництва та працівників замовника. Аудитор і аудиторська фірма зобов'язані належним чином надавати аудиторські послуги, перевіряти стан бухгалтерського обліку і звітності замовника, їх достовірність, повноту і відповідність чинному законодавству та встановленим нормативам; зберігати в таємниці інформацію, отриману при проведенні аудиту та виконаних інших аудиторських послуг, не розголошувати відомості, що становлять предмет комерційної таємниці, і не використовувати її у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб; обмежувати свою діяльність наданням аудиторських послуг та іншими видами робіт, які мають безпосереднє відношення до надання аудиторських послуг у формі консультацій, перевірок або експертиз.

З 1998 року ОСОБА_3, будучи головою правління ЗАТ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», співпрацювала з Товариством з обмеженою відповідальністю Спільне підприємство «Інтерра» в частині проведення аудиторських перевірок, у зв'язку з чим мала доступ до фінансово-господарських документів і володіла комерційною таємницею суспільства.

22.10.1999 року між засновником ТОВ СП «Інтерра» - «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ» і головою правління Закритого акціонерного товариства Аудиторської фірми «Внешаудит-Меркурій» ОСОБА_3, на підставі проведених переговорів в Німеччині 20-21.10.1999 р. була укладена домовленість, згідно з якою фірма «Внешаудит-Меркурій», Донецьк, Україна, яка була представлена ??ОСОБА_3, бере на себе представництво інтересів щодо реорганізації фірми «Інтерра».

21.10.1999 року засновниками ТОВ СП «Інтерра» - «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ» на підставі проведених переговорів в Німеччині 20-21.10.1999 р., з метою складання проектів установчих документів ТОВ СП «Інтерра» і реєстрації їх в державних органах, голові правління ЗАТ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій» ОСОБА_3 була видана довіреність строком на 12 місяців, згідно з якою остання була уповноважена представляти довірителя в частині прав засновника фірми ТОВ СП «Інтерра» з правом ведення справ та захисту придбаних майнових прав та інтересів у всіх органах державної влади і місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях , незалежно від форми власності та відомчого підпорядкування, а також в судах загальної юрисдикції, арбітражних і третейських - з усіма правами, даними сторонам, оскарження рішення суду.

У 2000 року у ОСОБА_3, яка працювала головою правління ЗАТ Аудиторська фірми «Внешаудит-Меркурій», виник умисел здійснювати контроль за діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра».

З цією метою 28.09.2000 р. ОСОБА_3, будучи головою правління ЗАТ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», перебуваючи в своєму офісі, розташованому в м. Донецьку, в готелі «Україна», діючи умисно, з корисливих мотивів, на підставі довіреності, виданої 21.10.1999 р. «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ», Німеччина, достовірно знаючи про те, що дана довіреність не надає їй право скликати і проводити збори засновників спільного підприємства і призначати його керівників, перевищуючи свої службові повноваження, у порушення вимог Законів України «Про господарські товариства» від 19.09.1991 р. N 1576-ХІІ та «Про аудиторську діяльність» від 22.04.1993 р. N 3125-ХІІ без відома засновників спільного підприємства, склала протокол № 2 / 2000 р. спільного українсько-німецького підприємства «Інтерра» у формі товариства з обмеженою відповідальністю та контракт з керівником цього підприємства. Дані документи були підписані ОСОБА_3 і ОСОБА_10, який не знав про злочинний умисел останньої і щодо якого прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. У відповідності з даним протоколом, у разі настання моменту, коли згідно фінансової звітності підприємства (за даними річного балансу) власний капітал товариства буде менше Статутного капіталу, товариство підлягає реорганізації з одночасною розробкою плану фінансової санації. При цьому керівник та головний бухгалтер підприємства переміщаються на посади усередині підприємства по своїй спеціальності без змін істотних умов праці. Генеральним директором товариства призначається ОСОБА_11 згідно даному протоколу і підписаному ним, з його згоди, контракту. Генеральний директор вступає на посаду з дати його офіційного повідомлення незалежним аудитором про настання умов, передбачених даним пунктом протоколу. Про складання даного протоколу № 2/2000 від 28.09.2000 р. голова правління ЗАТ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій» ОСОБА_3 письмово сповістила засновника ТОВ СП «Інтерра» - фірму «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ», Німеччина, в травні 2006 року.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, будучи генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання контролю за діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра», керуючись довіреністю, виданою їй 21.10.1999 р. «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ», Німеччина, термін дії якої закінчився 21.10.2000 р., своєчасно не повідомивши засновників ТОВ СП «Інтерра» про свої дії та складанні протоколу № 2/2000 від 28.09.2000 р., 27.04.2006 р. разом з ОСОБА_10, який не знав про злочинний умисел останньої, звернулася до приватного нотаріуса Макіївського міського нотаріального округу ОСОБА_12 з проханням засвідчити справжність підпису на протоколі загальних зборів підприємства «Інтерра» № 2/2000 від 28 вересня 2000 року як голови та секретаря зборів.

28.04.2006 р. ОСОБА_3, будучи генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання контролю за діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра», на виконання складеного нею протоколу № 2/2000 р. від 28.09.2000р. спільного українсько-німецького підприємства «Інтерра» у формі товариства з обмеженою відповідальністю, не повідомивши своєчасно засновників ТОВ СП «Інтерра» про складання даного протоколу, керуючись довіреністю, виданою їй 21.10.1999 р. «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ», Німеччина, строк дії якої закінчився 21.10.2000 р., склала і направила ОСОБА_10 лист - офіційне повідомлення, що за даними фінансової звітності за 2005 рік власний капітал ТОВ СП «Інтерра» на кінець року склав 994 400 грн., що значно менше оголошеного розміру Статутного капіталу (1384200 грн.), і про вступ в силу складеного нею Контракту з керівником від 28.09.2000 р. про призначення на посаду генерального директора ТОВ СП «Інтерра» ОСОБА_10

4.05.2006 р. ОСОБА_3, яка працювала генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», і ОСОБА_10, який не знав про злочинні наміри останньої, на виконання складених ОСОБА_3 від імені засновників протоколу № 2/2000 р. від 28.09.2000 р. спільного українсько-німецького підприємства «Інтерра» у формі товариства з обмеженою відповідальністю та контракту з керівником від 28.09.2000 р., не повідомивши своєчасно засновників ТОВ СП «Інтерра» про свої дії та складання протоколу № 2/2000 від 28.09.2000 р., керуючись довіреністю, виданою їй 21.10.1999 р.« Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ », Німеччина, термін дії якої закінчився 21.10.2000 р., надали 05.05.2006 р. державному реєстратору Волноваської районної державної адміністрації протокол загальних зборів ТОВ СП «Інтерра» № 2/2000 від 28.09.2000 р. та реєстраційну картку на внесення змін у відомості про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців, заповнену і підписану ОСОБА_10, відповідно до якої керівником ТОВ СП «Інтерра» з 04.05.2006 р. стає ОСОБА_10

10.05.2006 року ОСОБА_10, не знаючи про злочинний умисел ОСОБА_3, надав у Головне управління статистики в Донецькій області реєстраційну картку від 04.05.2006 р. на внесення змін у відомості про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців, відповідно до якої керівником ТОВ СП «Інтерра» з 4.05.2006 р. став ОСОБА_10 На підставі даної реєстраційної картки, державним реєстратором були внесені відповідні зміни у відомості про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців, в частині керівника підприємства ТОВ СП «Інтерра», у зв'язку, з чим ОСОБА_3 отримала право здійснювати контроль за діяльністю підприємства, користуватися і розпоряджатися майном підприємства.

11.05.2006 року ОСОБА_3, будучи генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання контролю за діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра», керуючись довіреністю, виданої їй 21.10.1999 р. «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ», Німеччина, термін дії якої закінчився 21.10.2000 р., спільно з ОСОБА_10, який не знав про злочинний умисел ОСОБА_3, прибула в офіс ТОВ СП «Інтерра», розташований в с. Новоігнатівка Волноваського району Донецької області та повідомила генеральному директору ТОВ СП «Інтерра» ОСОБА_5 та головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_7 про призначення нею на посаду генерального директора ТОВ СП «Інтерра» ОСОБА_10 і надала їм в підтвердження цьому копію складеного нею протоколу № 2/2000 р. від 28.09.2000 р. спільного українсько-німецького підприємства «Інтерра» у формі товариства з обмеженою відповідальністю.

12.05.2006 року ОСОБА_3, будучи генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання контролю за діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра», керуючись довіреністю, виданої їй 21.10.1999 р. «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і Ко.КГ», Німеччина, термін дії якої закінчився 21.10.2000 р., склала і направила лист державному реєстратору Волноваської районної адміністрації в Донецькій області про затвердження ОСОБА_10 на посаді генерального директора ТОВ СП «Інтерра» згідно протоколу зборів засновників № 2/2000 від 28.09.2000 р. та офіційному повідомленні про обмеження можливості перепризначення генерального директора підприємства.

Згідно з висновком про вартість цілісного майнового комплексу від 1.03.2007 року, вартість цілісного майнового комплексу ТОВ СП «Інтерра» станом на 1.04.2006 року становила 2 603 052,00 грн., Що більш ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У результаті злочинних дій генерального директора ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій» ОСОБА_3, які вона, будучи посадовою особою, не мала право виконувати, тобто явно виходили за межі її повноважень, заподіяна шкода інтересам Товариства з обмеженою відповідальністю СП «Інтерра», що спричинили тяжкі наслідки, що виразилося в створенні обстановки, яка ускладнила підприємству здійснювати свою діяльність, в порушенні прав засновників товариства в частині проведення зборів і призначення керівників, а також в підриві авторитету та престижу аудиторських фірм.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 365 КК України суд першої інстанції вказав, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки, в ході досудового і судового слідства із сукупності зібраних доказів встановлено, що ОСОБА_3 не була посадовою особою СП «Інтерра», не була наділена сукупністю організаційно розпорядчих або організаційно - господарських функцій, а виконувала конкретно обговорену роботу, за яку отримала оплату. Проте, відповідальність за статтею 365 КК України може наставати лише за умови, що дії посадової особи були зумовлені її службовим становищем і пов'язані з її посадовими повноваженнями. В даному випадку такого зв'язку не встановлено. У зв'язку з чим, суд прийшов до висновку про відсутність підстав, які дозволяють робити висновок про те, що в діях ОСОБА_3 є склад злочину, передбаченого статтею 365 КК України.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 357 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатись аудиторською діяльністю та займати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями; за ч. 2 ст. 357 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатись аудиторською діяльністю та займати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляції зазначає, що слідством правильно кваліфіковані дії ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 365 КК України та суд необґрунтовано виправдав її за вказаним обвинуваченням. Зазначає, що виконуючи умови угоди на представництво ТОВ СП «Інтерра-Зігфрід Якоб Металлверне ГмбХ і КоКГ» на підставі довіреності, виданої 21.10.1999г. строком на 12 місяців, ОСОБА_3 не була наділена засновниками правом проводити збори, звільняти і призначати керівників ТОВ СП «Інтерра». Реалізуючи свій умисел на отримання доступу до управління підприємством ТОВ СП «Інтерра», ОСОБА_3 брала активну участь у внесенні змін про зміну керівництва підприємства в реєстраційну картку у держреєстратора Волноваської райдержадміністрації, при нотаріальному посвідченні протоколу № 2/2000 у приватного нотаріуса Макіївського нотаріального округу ОСОБА_12 27.04.2006. При цьому умисно ввела нотаріуса в оману, пояснивши, що неіснуючий оригінал протоколу зборів засновників загублений. Крім того, виступала як посадова особа, підписавши в якості генерального директора ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит - Меркурій» лист від 12.05.2006 держреєстратору Волноваської райдержадміністрації ОСОБА_14 і доповнення до листа на ім'я голови Волноваської райдержадміністрації. Також ОСОБА_3 умисно, використовуючи свої права аудитора, право доступу до документів та комерційної таємниці занизила відомості про власний капітал ТОВ СП «Інтерра», знаючи про ту умову, що якщо власний капітал менше Статутного фонду, то підприємство підлягає санації і для посадових осіб настають несприятливі наслідки. Про настання таких наслідків ОСОБА_3 повідомила письмово засновників - фірму «Зігфрід Якоб Металлверке ГмбХ і КоКГ». Крім того, про перевищення надання ОСОБА_3 повноважень свідчить лист від 07.08.2006г. з Німеччини засновника ОСОБА_15 про те, що отримавши копію листа № 35/3 від 07.07.06, направленого ОСОБА_3 голові Волноваської державної адміністрації Овчинникову, німецька сторона заявляє, що зміст листа жодним чином не відповідає змісту переговорів, які відбулися.

До початку розгляду справи апеляційним судом прокурором подані доповнення до апеляції, в яких він просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи це тим, що суд допустив протиріччя в мотивувальній частині: визнаючи ОСОБА_3 винною за ст. 357 ч.2 КК України, суд не зазначив в чому саме є корисний мотив скоєного злочину, крім того, виправдовуючи ОСОБА_3 за ст. 365 ч.3 КК України, суд зазначив, що вона не є посадовою особо ТОВ СП «Інтерра». Однак ОСОБА_3 таке обвинувачення органом досудового розслідування не було пред'явлено.

На апеляцію прокурора ОСОБА_3 подала заперечення, в яких доводить її необгрунтованість.

В апеляції засуджена ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати частково та в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 357 КК України винести виправдувальний вирок.

В обґрунтування апеляції зазначає, що в порушення ст. 64 КПК України, не доведений характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, передбаченим ч. 2 ст. 357 КК України. Також в порушення ст. 334 КПК України, обвинувальний вирок не містить вказівки місця, часу, способу вчинення злочину. Не приведені мотиви, цілі та наслідки, якими її діями і якої шкоди завдано інтересам ТОВ СП «Інтера», не дана оцінка наявним суперечностям. Вказує на безпідставні висновки про незаконне заволодіння документами, оскільки документи є власністю аудитора, а нотаріальне завірення є виконанням п. 11 стандарту 230. Також вказує, що 05.05.2006 року ОСОБА_16 самостійно провів реєстрацію за формою, ним заповненою. Крім того, ОСОБА_16, не знаючи кому віддати документи, відправив їх кур'єрською доставкою ОСОБА_15 в Німеччину. Ставить під сумнів показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_17, ОСОБА_7, посилаючись на їх непослідовність, суперечність та неодноразову зміну. Також судом не прийнято до уваги, що заяву в прокуратуру м. Донецька ОСОБА_5 подав 15.05.2006 року, тобто після того, як був опитаний дільничним Волноваського РВ УМВС за фактом заподіяння їй тілесних ушкоджень, тому вважає його заяву помстою.

Крім того, висловлює незгоду з рішенням суду в частині стягнення з неї сум за проведення на досудовому та судовому слідстві експертиз та просить скасувати вирок в цій частині. Вказує на численні порушення при проведенні експертиз. Зазначає, що відповідно до п. 23 Нуково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз, експертиза одного виду та одним експертом не є комплексною. Також вказує на порушення процесуального порядку призначення судового експерта та проведення судових експертиз; експерт, який, згідно його пояснень в суді, не дослідивши томи кримінальної справи, які були направлені йому, порушив принцип повноти досліджень; документи були доставлені не в упакованому виді, що викликає сумнів у об'єктивності висновків; порушення п. 3.4 Інструкції про виїмку об'єктів досліджень; порушений порядок оформлення матеріалів для проведення експертиз - не зазначені обставини справи, які мають суттєве значення для розгляду справи; в порушення п. 4.12 Інструкції у вступній частині не зазначена кількість листів в томах 11, 12, 13 кримінальної справи, направлених на експертизу; в порушення п. 4.13 Інструкції, в дослідницькій частині не зазначений реєстраційний номер використаних методик.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримав доводи своєї апеляції, заперечував проти доводів апеляції ОСОБА_3;

- ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_18 підтримали доводи апеляції ОСОБА_3 та заперечували проти апеляції прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, захисника, апелянта ОСОБА_3, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженій ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

При цьому виправдувальний вирок, відповідно до ст. 327 ч.1 КПК України, повинен бути мотивований судом.

Відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за ст. 365 ч.3 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_3 не була службовою особою СП «Інтерра», не була наділена сукупністю організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на СП «Інтерра», а виконувала конкретну роботу, що оплачувалася, в той час як відповідальність за ст. 365 КК України може настати лише за умови, що дії службової особи були обумовлені її службовими повноваженнями і пов'язані з її посадовими обов'язками. Суд такого зв'язку не встановив, тому прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбачений ст. 365 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги, що ОСОБА_3 обвинувачувалась в перевищенні службових повноважень не як службова особа СП «Інтерра», а як генеральний директор ТОВ аудиторська фірма «Внешаудит - Меркурій»

Тобто, суд фактично не висловився з приводу пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, не зазначив підстав для виправдання ОСОБА_3 за пред'явленим їй обвинуваченням, та не навів мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення та прийшов до передчасного висновку про виправдання ОСОБА_3

Обговорюючи доводи апеляції ОСОБА_3, колегія суддів також приходить до висновку про їх часткову слушність.

Так, суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ст. 357 ч.2 КК України. Однією з ознак суб'єктивної сторони цього злочину є корисливий мотив або інші особисті інтереси винного.

Формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд зазначив, що ОСОБА_3, яка була аудитором і генеральним директором ТОВ Аудиторська фірма «Внешаудит-Меркурій», технічне завдання по проведенню аудиторської перевірки ТОВ СП «Інтерра» не виконала, Статут та Установчий договір підприємства, зареєстровані розпорядженням заступника голови Волноваської районної державної адміністрації № 565 від 17.11.1999 р., що були особливо важливими документами підприємства, засновникам і посадовим особам ТОВ СП «Інтерра» не повернула і, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів з метою отримання контролю за діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра», заволоділа установчими документами підприємства, зберігала і приховувала їх у невстановленому досудовим слідством місці, позбавивши при цьому посадових осіб ТОВ СП «Інтерра» можливості використовувати дані документи в діяльності підприємства згідно їх цільовим призначенням. У травні 2006 року дані установчі документи ТОВ СП «Інтерра» ОСОБА_3 передала призначеному нею генеральному директору підприємства ОСОБА_8

Таким чином, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_3 діяла з корисливих мотивів.

В постанові Верховного Суду України від 19.12.2011 року по конкретній справі зазначено, що «Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди».

Разом з тим, суд, зробивши висновок про корисливий характер дій ОСОБА_3, не визначмв яким чином ОСОБА_3, як аудитор, утримуючи при собі уставні документи підприємства, могла отримати контроль над діяльністю підприємства ТОВ СП «Інтерра» та який матеріальний зиск вона з цього мала би, що на увазі мав суд під «отриманням контролю над підприємством». Тобто, з чого ж слідує висновок суду про корисливий мотив скоєного засудженою злочину? Хоча, відповідно до ст. 64 КК України, мета злочину підлягає доказуванню.

Заперечуючи законність її засудження за ст. 357 ч.2 КК України, в апеляції ОСОБА_3 посилається на ту обставину, що, відповідно до Акту податкової перевірки від 29.03.2006 року, який є в матеріалах справи і був досліджений судом ( т.6 а.с. 30-293) в розділі документи, надані для перевірки, зазначені Установчі документи. Акт підписаний як посадовими особами податкової інспекції, так і посадовими особами СП «Інтерра». Суд не звернув на це увагу, не перевірив цю обставину, чим допустився неповноти судового слідства.

Вищезазначені порушення норм кримінально-процесуального закону є істотними та тягнуть безперечне скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду суду слід врахувати викладене, повно та всебічно дослідити зібрані по справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити інші доводи апеляції ОСОБА_3 та вирішити справу відповідно до вимог закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, засудженої ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 9 липня 2012 року відносно ОСОБА_3 - скасувати.

Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.

Судді: