Ухвала суду № 29070930, 15.01.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1490/5280/12 15.01.2013 15.01.2013 15.01.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11/784/7/13 Головуюча суду 1 інстанції: Кутурланова О.В.

Категорія: ст.367 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: Рудяк А.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області

у складі: головуючої -Губи О.О.,

суддів -Міняйла М.П., Рудяка А.В.,

при секретарях -Георгиці Г.В., Рябеженко А.А.,

за участю прокурора - Титаренка Ю.О.,

захисника -ОСОБА_3,

виправданої -ОСОБА_4,розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2012 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Миколаєва, українка, громадянка України, раніше не судима, з вищою освітою, зареєстрована: АДРЕСА_1 фактично проживає: АДРЕСА_2- виправдана за ч.2 ст.367 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України, за відсутністю в діянні складу злочину.

Органами досудового слідства ОСОБА_4, як старший державний податковий інспектор - інспектор відділу аудиту юридичних осіб ДПІ в Корабельному районі м. Миколаєва, обвинувачувалася у службової недбалості -неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що потягло тяжкі наслідки за наступних обставин.

Відповідно до посадових обов'язків ОСОБА_4 була вповноважена на документальні перевірки з питань дотримання податкового законодавства і контроль за надходженням донарахованих сум за актами перевірок; заходи, спрямовані на забезпечення надходжень до бюджету податку на додану вартість (далі ПДВ); контроль за сплатою податку; збір необхідних даних для проведення документальних перевірок; проведення документальних (планових і позапланових) перевірок; виконання донарахувань і застосування штрафних (фінансових) санкцій; реалізацію результатів перевірок (камеральних і документальних); організацію та забезпечення застосування нормативно-правових актів з питань ПДВ; перевірку декларацій і наявної інформації про платників податків, які заявили до відшкодування суми ПДВ і проведення їх перевірок; перевірку правильності визначення сум ПДВ, які підлягають відшкодуванню з бюджету; підготовку запитів на проведення зустрічних перевірок по відшкодуванню ПДВ; оформлення результатів перевірок (акти, довідки, протоколи, проекти рішень і постанов, інші документи); забезпечення застосування штрафних санкцій і адміністративних стягнень до порушників податкового законодавства.

Тобто, як посадова особа державного контролюючого органу, виконувала у ДПІ в Корабельного району м. Миколаєва організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, відповідала за правильне здійснення діяльності, пов'язаної із стягуванням і відшкодуванням з бюджету ПДВ з суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, що стоять на обліку в ДПІ Корабельного району м. Миколаєва, як платники податків, у тому числі ПДВ.

Будучи включеною за наказом начальника ДПІ в Корабельному районі м. Миколаєва №67 від 08.02.2007 року і направленням №59/23-021 від 13.02.2007 року до складу робочої групи по проведенню планової виїзної перевірки ТОВ «Сага»з питань дотримання вимог податкового і валютного законодавства, ОСОБА_4 з 31 січня по 19 лютого 2007 року відповідно до розподілу обов'язків перевіряла наявність права у ТОВ «Сага»бюджетного відшкодування ПДВ за період з 01.10.2004 року по 30.09.2006 року, декларації з ПДВ, уточнюючі розрахунки податкових зобов'язань до декларацій з ПДВ та коригування ПДВ.

За результатами вказаної перевірки був складений акт №389-23-31946701 від 22.02.2007 року, згідно висновків якого ОСОБА_4 виявлені порушення п.п. 7.7.1., 7.7.2, 7.7 ст.7 закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року, внаслідок чого завищена сума бюджетного відшкодування ПДВ за березень 2006 року на суму 14417 грн., за квітень 2006 року на суму 42365 грн.

На підставі висновків зазначеного акту було складено податкове повідомлення-рішення №0000072300/0 від 05.03.2007 року, у якому зазначено, що ТОВ «Сага»завищена сума бюджетного відшкодування на загальну суму 56782 грн., зокрема, за березень 2006 року - 14417 грн., за квітень 2006 року - 42365 грн.

Згідно висновку судово-економічної експертизи №2441-2442 від 03.06.2009 року є необґрунтованими висновки акту №389-23-31946701 від 22.02.2007 року про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Сага»з питань дотримання вимог податкового, валютного і іншого законодавства за період з 01.10.2004 року по 30.09.2006 року. Витребувані суми по декларації про ПДВ до відшкодування ТОВ «Сага»в березні за лютий 2006 року у розмірі 24807 грн. і в квітні за березень 2006 року у розмірі 43261 грн., заявлена до відшкодування ТОВ «Сага», є документально обґрунтованими. Висновок акту №389-23-31946701 від 22.02.2007 року про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Сага»з питань дотримання вимог податкового, валютного і іншого законодавства за період з 01.10.2004 року по 30.09.2006 року, зроблений в порушення вимог ст.7 п.п.7.4.1, 7.7.1, 7.7.2, 7.7.5 закону України «Про податок на додану вартість»та п. 8 ст.11-1 закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990 року. Сума недоотриманого відшкодування ПДВ з бюджету на розрахунковий рахунок ТОВ «Сага»в 2006 році, заявлена до відшкодування з бюджету за березень і квітень 2006 року, складає 56781 грн.

Зазначені порушення податкового законодавства, які потягли не обґрунтоване непідтвердження заявленої до відшкодування з бюджету суми ПДВ на розрахунковий рахунок ТОВ «Сага»за березень і квітень 2006 року на загальну суму 56781 грн., виникли в результаті того, що ОСОБА_4 в порушенні посадової інструкції і покладених на неї обов'язків, спрямованих на організацію забезпечення роботи в районі по стягуванню ПДВ, у тому числі і на здійснення контролю за відшкодуванням ПДВ, при проведенні акту перевірки №389-23-31946701 від 22.02.2007 року про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Сага»з питань дотримання вимог податкового, валютного і іншого законодавства за період з 01.10.2004 по 30.09.2006 рік, в порушенні вимог ст.7 п.п.7.4.1, 7.7.1, 7.7.2, 7.7.5 ЗУ «Про податок на додану вартість»та п. 8 ст. 11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», зроблений висновок про завищення суми бюджетного відшкодування ПДВ за березень 2006 року на суму 14417 грн., за квітень 2006 року на суму 42365 грн., внаслідок чого ТОВ «Сага»необґрунтовано було відмовлене у відшкодуванні з бюджету сум ПДВ за березень і квітень 2006 року у розмірі 56781 грн., чим ТОВ «Сага»спричинений збиток на суму 56781 грн.

В результаті таких дій ОСОБА_4, пов'язаних з неналежним виконанням своїх службових обов'язків через несумлінне відношенні до них, ТОВ «Сага»спричинений збиток в сумі 56781 грн., що в 324,46 рази перевищує неоподатковуваний мінімум прибутків громадян, встановлений в Україні державою на момент скоєння злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за п.2 ч.1 ст.6 КПК України, суд дійшов висновку про те, що її дії не утворюють складу злочину, передбаченого ст.367 ч.2 КК України, оскільки її вина у вчиненні службової недбалості, що потягла тяжкі наслідки, зібраними доказами не доведена.

Суд у вироку зазначив, що зміст викладених в обвинувальному висновку вимог закону не відноситься до службових обов'язків ОСОБА_4, або порушення зазначених вимог не підтверджується наданими доказами, і таким чином не знаходиться в причинному зв'язку з інкримінованим підсудній обвинуваченням.

Також у вироку зазначено, що висновок судово-економічної експертизи №2441-2442 від 03.06.2009 року (на яку посилається орган досудового слідства) про те, що висновок акту №389-23-31946701 від 22.02.2007 року про результати виїзної планової перевірки ТОВ «Сага»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2004 року по 30.09.2006 року, був зроблений в порушення вимог ст.7 п.п.7.4.1, 7.7.1, 7.7.2, 7.7.5 закону України «Про податок на додану вартість»№168/ВР від 03.04.1997 р. та п.8 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990 р. №509-12 та не є доказом недбалого виконання безпосередньо ОСОБА_4 службових обов'язків.

Крім того, зазначений акт про результати виїзної планової перевірки складався комісією за участю ОСОБА_4 і є комісійним рішенням. Тому відповідальність за правильність викладених в ньому висновків є колегіальною, не зважаючи на те, що кожен з членів комісії перевіряв спеціальні питання.

До того ж, як зазначив суд, вказаний акт не є остаточним рішенням, а його висновки не потребують обов'язкового виконання. Як передбачено п.2.6 Порядку направлення органами державної податкової служби податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій (затвердженого наказом ДПА України №253 від 21.06.2001 року) даний акт лише може бути підставою для прийняття відповідного рішення компетентною посадовою особою (керівником податкової інспекції), про що складається «повідомлення-рішення», відповідальність за правильність якого несе останній, як особа, що його підписала.

Суд також зробив висновок про відсутність в діях, інкримінованих ОСОБА_4, такої кваліфікуючої ознаки недбалості, як спричинення матеріальної шкоди державі і ТОВ «Сага», пославшись на висновки судово-економічної експертизи №2441-2442 від 03.06.2009 року.

Зазначив про те, що спори, пов'язані з відшкодуванням ПДВ, віднесені до адміністративної юрисдикції та не є предметом кримінально-правових відносин.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування через однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, а також допущення судом таких істотних порушень кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

За змістом апеляції прокурор погоджується з відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України в діянні ОСОБА_4 та не просить про постановлення обвинувального вироку відносно неї за інкримінованим їй обвинуваченням.

Водночас стверджує про наявність підстав для повернення справи прокурору на додаткове розслідування через необхідність іншої юридичної оцінки дій ОСОБА_4 і застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин, обвинувачення у якому їй не пред'являлось - у зловживанні владою або службовим становищем, вчиненому працівником правоохоронного органу, а також у службовому підробленні (ч.3 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України), наголошуючи на вчиненні цих злочинів нею в групі з іншими особами.

Мотивує тим, що ОСОБА_4 умисно невірно визначила суму податкового кредиту, а також суму і порядок бюджетного відшкодування товариству ТОВ «Сага»та внесла в акт перевірки завідомо неправдиві відомості, оскільки знала про скасування постановою господарського суду Миколаївської області від 07.12.2006 року попередніх рішень ДПІ в Корабельному районі м. Миколаєва щодо зменшення суми бюджетного відшкодування ТОВ «Сага»за деклараціями про ПДВ за березень, квітень 2006 року. З цього приводу посилається на висновки судово-економічної експертизи №2441-2442 від 03.06.2009 року.

Апелянт погоджується з висновком суду про те, що акт виїзної планової перевірки ТОВ «Сага»№389-23-31946701 від 22.02.2007 року є комісійним рішенням. Водночас, стверджує про необхідність притягнення до кримінальної відповідальності усіх членів комісії та надання відповідної оцінки діям начальника вказаної інспекції Капиці В.В., який на підставі акту комісії склав податкове повідомлення -рішення №0000072300/0 від 05.03.2007 року про відмову в бюджетному відшкодуванні ООО «Сага»на загальну суму 56782 грн.

Вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону -ст. 281 КПК України, відмовивши у задоволенні клопотання державного обвинувачення про повернення справи прокурору на додаткове розслідування.

Оспорює висновки суду стосовно того, що діями посадовців ДПІ не заподіяний реальний матеріальний збиток товариству «Сага». Зазначає, що у ТОВ «Сага»було право на бюджетне відшкодування, оскільки податок на додану вартість сплачується як різниця між податковим кредитом і податковими зобов'язаннями підприємства, а цим підприємством був сплачений ПДВ при постачанні товару його контрагентами.

Також вважає неправильним висновок суду про те, що питання, які пов'язані з відшкодуванням ПДВ, не є предметом кримінально-правових відносин, оскільки в кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_4 йшлося про її дії, які порушили законодавчі акти щодо оподаткування і завдали ТОВ «Сага»матеріальний збиток, були підставою для кримінальної відповідальності відповідно до ст. 2 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Титаренка Ю.О., який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на підтримку апеляції, заперечення виправданої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_3, які просили про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її не підлягаючою задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Оскільки апелянт погоджується з висновками суду стосовно відсутності неналежного виконання ОСОБА_4 своїх службових обов'язків, тобто злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, тому колегія суддів не входить в оцінку доказів суду першої інстанції щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_4

З цих же причин відсутні підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції в межах пред'явленого обвинувачення було проведено неповно чи однобічно. Тому відсутні процесуальні підстави в апеляційному суді для проведення судового слідства, про яке й не ставиться питання в апеляції.

Є необґрунтованим твердження апелянта про наявність підстав для повернення справи прокурору на додаткове розслідування через необхідність іншої юридичної оцінки дій ОСОБА_4 та застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин, обвинувачення у якому їй не пред'являлось - зловживання владою або службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу, а також службове підроблення (ч.3 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України), вчинені в групі з іншими особами, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.275 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, розгляд справи судом провадиться тільки відносно підсудних і тільки межах пред'явленого обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред'явлене обвинувачення або порушити кримінальну справи по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в ст. 276, 277, 278 цього Кодексу.

Дана кримінальна справа направлена до суду в порядку ст. 232 КПК України і надійшла до суду 10.08.2009 року (т.3 а.с.74). Попередній розгляд справи проведений 09.09.2009 року (т.3 а.с.76). Розгляд справи по суті розпочатий 22.09.2009 року (т.3 а.с.119). Проте, на протязі майже 3 років судового розгляду справи прокурор не вбачав підстав для іншої юридичної оцінки дій підсудної, відмінної від викладеної в її обвинуваченні, межами якого був пов'язаний суд першої інстанції при розгляді справи відповідно до вимог ст. 275 КПК України.

Стверджуючи про умисне невірне визначення ОСОБА_4 суми податкового кредиту ТОВ «Сага», суми і процедури бюджетного відшкодування, апелянт не навів достатніх фактичних даних на обґрунтування цього.

Апелянт послався на висновки судово-економічної експертизи № 2441-2442 від 03.06.2009 року. Проте, висновки вказаної експертизи твердження апелянта не підтверджують, оскільки вони стосуються питань дотримання податкового законодавства податковим органом під час перевірки ТОВ «Сага»у період з 31.01.2007 року по 19.02.2007 року.

Колегія суддів находить непереконливим твердження апелянта про внесення ОСОБА_4 в акт перевірки №389-23-31946701 від 22.02.2007 року завідомо неправдивих відомостей, що на його думку, підтверджується тим, що їй було відомо про зміст постанови господарського суду Миколаївської області від 07.12.2006 року (т.1 а.с.17-18), якою на податковий орган були покладені певні зобов'язання.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що вказана постанова господарського суду від 07.12.2006 року була оскаржена в апеляційному порядку ДПІ у Корабельному районі м. Миколаєва. Тому вона набула законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи, тобто 22.03.2007 року - в день постановлення ухвали Одеським апеляційним господарським судом (т.1 а. с. 83-87). Проте, на час податкової перевірки ТОВ «Сага»податковим органом за участю ОСОБА_4 з 31.01.2007 року по 19.02.2007 року, а також складання акту від 22.02.2007 р. комісією, зазначена постанова господарського суду законної сили не набула. За такого, не було підстав її враховувати при проведенні перевірки.

З огляду на те, що диспозиції ст.ст. 364, 366 КК України не містять такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину групою осіб, прокурор не був позбавлений можливості (за наявності підстав) змінити обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_4, під час розгляду справи судом першої інстанції, чим прокурор не скористувався.

Крім того, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що постановою слідчого прокуратури Корабельного району м. Миколаєва від 17.07.2009 року (дата має ознаки виправлення) з матеріалів кримінальної справи у відношенні ОСОБА_4 виділені інші матеріали (т.3 а.с.4-5). З мотивувальної частини постанови видно, що матеріали виділені з метою встановлення відповідальної особи з числа керівників ДПІ в Корабельному районі м. Миколаєва (серед яких слідчим зазначений і ОСОБА_6), за невиконання рішення господарського суду Миколаївської області від 07.12.2006 року.

Зазначене питання пов'язане з предметом дослідження у даній справі. Тому орган досудового слідства не був позбавлений можливості в рамках перевірки за виділеними матеріалами надати відповідну правову оцінку діям начальника вказаної інспекції Капиці В.В., в тому числі стосовно складання ним податкового повідомлення -рішення №0000072300/0 від 05.03.2007 року про відмову в бюджетному відшкодуванні ООО «Сага»на загальну суму 56782 грн.

Матеріали справи не містять відомостей щодо проведення зазначеної перевірки та прийняття будь-якого рішення за її результатами. Питання щодо надання правової оцінки діям начальника вказаної інспекції Капиці В.В. може бути вирішено в окремому провадженні.

Судом належним чином обґрунтовані у вироку висновки щодо правової природи податкового повідомлення-рішення, яке є фінансовою санкцією. Зроблений правильний висновок про те, що у кримінальній справі вирішується питання про відповідальність фізичної особи, а не стосовно фінансових зобов'язань держави перед юридичною особою. Фінансова санкція не є тотожною матеріальній шкоді. ТОВ «Сага»не позбавлено права на відшкодування ПДВ у разі доведеності підстав для цього незалежно від дій, інкримінованих ОСОБА_4

Наведене спростовує твердження апелянта в цій частині.

Відмову в задоволенні клопотання прокурора про повернення справи на додаткове розслідування суд належним чином умотивував в постанові від 27.07.2012 року (т.3 а.с.165) суд 1 інстанції, чим не порушив вимог ст. 281 КПК України.

З урахуванням викладеного, відсутні підстави для скасування вироку з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування, як просить апелянт.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2012 року відносно ОСОБА_4 -без зміни.

Головуючий

Судді