Ухвала суду № 28906941, 29.01.2013, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0606/1-68/2012 Головуючий у 1-й інст. Сульженко

Категорія 187ч.3 КК Доповідач Мельничук Н. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої-судді . . . . . . . . . Мельничук Н.М.

суддів . . . . . . . . . . . . . . . . . Шеніна П.О. та Ткаченка В.Л.

з участю

прокурора . . . . . . . . . . . . . . .Терещенко І.Ю.

адвоката . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_5

засудженого . . . . . . . . . . . . ОСОБА_6

представника неповнолітнього засудженого -ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_16, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_9 на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 9 листопада 2012 року.

Цим вироком ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

- за ч.1ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі;

- за ч.3ст.357КК України на 3 місяці арешту;

- за ч.2ст.15 ч.2ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України визначено ОСОБА_16 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим -5 років позбавлення волі. В строк відбуття покарання зараховано строк перебування під вартою з 5 листопада 2011 року по 27 грудня 2011року.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, судимого 28 жовтня 2011 року Володарсько - Волинським районним судом за ч.3 ст.185КК України на 3 роки позбавлення волі,

засуджено за ч.2ст.186 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

- за ч.1ст.357КК України до штрафу в сумі 510 грн.;

- за ч.3 ст.357КК України на 1 місяць арешту;

- за ч.2 ст.15 ч.2ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі; - за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного за даним вироком шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 28.10.2011 року остаточно призначено ОСОБА_9 покарання - 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, судимого 28.04.2011 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч1ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 2 місяці позбавлення волі; - за ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі; - за ч.3 ст.357 КК України на 2 місяці арешту; - за ч.2ст.15 ч.2ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі; - за ч.3ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим -7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 28.04.2011 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

У строк відбуття покарання зараховано перебування під вартою з 05.11.2011 року по 08.11.2011 року.

Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 05.06.2012 року щодо ОСОБА_10, яким він засуджений за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки обмеження волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік 6 місяців виконується самостійно.

Запобіжний захід обрано засудженим тримання під вартою. Заставу в сумі 20 000 гривень повернуто ОСОБА_16

Стягнуто з ОСОБА_16, ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11. матеріальну шкоду в сумі 1000 грн. і моральну шкоду в сумі 40 000 грн. солідарно. У решті цивільний позов залишено без задоволення за безпідставністю.

Стягнуто з ОСОБА_16, ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 126 грн. 63 коп. судових витрат з кожного на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області (код 25574601 на рахунок 3128272211843 банк: УДК в Житомирській області МФО-811039).

Речові докази: автомобіль марки ВАЗ-2107, державний номер НОМЕР_1 залишено ОСОБА_12; паспорт громадянина України , банківську пенсійну картку „Приватбанк"; три банківські чеки залишено потерпілому ОСОБА_11; газету „Сільські вісті"; недопалок цигарки з фільтром, гіпсовий зліпок підошви взуття, які зберігаються в камері схову Володарсько-Волинського РВ УМВС України вирішено знищити, а пару туфель повернуто ОСОБА_6.

Згідно вироку суду, 23 вересня 2011 року ОСОБА_16, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, запропонував ОСОБА_6, ОСОБА_9, достовірно знаючи про те, що останній є неповнолітнім, вчинити злочин в с. Михайлівка Володарсько - Волинського району Житомирської області, відносно особи похилого віку ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5, на що останні погодилися, чим викликав у неповнолітнього ОСОБА_9 прагнення вчинити злочин та втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність. При цьому ОСОБА_16 ініціював вчинення злочину та шляхом надання інформації про наявність коштів у потерпілого, сприяв формуванню злочинного умислу та безпосередньо вчиненню цього злочину.

24 вересня 2011 року близько 4 години ОСОБА_16 разом з ОСОБА_6, який перебував в стані алкогольного сп'яніння, та неповнолітнім ОСОБА_9 за попередньою змовою, групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна, на автомобілі марки ВАЗ-2107, державний номерний знак НОМЕР_1, який зарестрований на ОСОБА_12, яким ОСОБА_16 керував по дорученню, прибули в c.Михайлівка.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_16, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9, будучи об'єднаними єдиним злочинним умислом, діючи узгоджено, залишивши неподалік автомобіль, направились до домоволодіння АДРЕСА_1, в якому мешкає ОСОБА_11, пройшовши на подвір'я, ОСОБА_16 залишився чекати посередині подвір'я, на відстані 3 метри від будинку, пославшись на те, що господар впізнає його та спостерігав за діями ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_9 Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9, будучи на порозі будинку, викликали господаря, та скориставшись тим, що ОСОБА_11 являється особою похилого віку, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, що виразилось у нанесенні одного удару ногою неповнолітнім ОСОБА_9 по тілу ОСОБА_11 в область грудної клітки, заподіявши потерпілому фізичного болю, відкрито викрали у ОСОБА_11 гроші в сумі 1000 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Окрім цього, потерпілий в цей же час усвідомлюючи суспільну небезпеку, надав їм свої речі, які у вартісному вираженні для нього ніякої матеріальної цінності не представляють, а саме: паспорт серії НОМЕР_2 виданого 19.10.2007 року Володарсько-Волинським PB УМВС України, банківську пенсійну картку „Приватбанку" серії НОМЕР_3 з магнітним носієм інформації, яка є офіційним документом майнового характеру, що надає право особі на одержання, зберігання та використання інформації про пенсійні кошти на рахунках та забезпечує користувачеві доступ до банківських рахунків з метою отримання грошових коштів, пояснивши про можливість зняття коштів із даної карточки, а також три банківські чеки та пін-код записаний на клаптику паперу до даної карточки. Таким чином, ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 привласнили та відкрито, незаконно заволоділи офіційним документом та паспортом.

Продовжуючи свої злочинні дії, в цей же день, з метою незаконного в подальшому заволодіння грошовими коштами із пенсійної картки ОСОБА_11, підсудні ОСОБА_16, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 на вказаному автомобілі прибули в смт. Червоноармійськ, де близько 5 години, поблизу поліклініки, за допомогою банкомату намагались викрасти гроші в сумі 10 000 гривень, однак довести свої злочинні дії до кінця не змогли з причин, які не залежали від їх волі, так як термін дії карточки скінчився.

9 жовтня 2011 року ОСОБА_16, маючи умисел на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, запропонував ОСОБА_6, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, достовірно знаючи про те, що останній являється неповнолітнім, вчинити в с.Михайлівка відносно особи похилого віку ОСОБА_11, на що останні погодилися, чим викликав у неповнолітнього ОСОБА_9 прагнення вчинити злочин та втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність. При цьому ОСОБА_16, ініціював вчинення злочину та шляхом надання інформації на наявність коштів у потерпілого, сприяв формуванню злочинного умислу та безпосередньо вчиненню цього злочину.

Згідно їх попередньої домовленості, приїхавши в с. Михайлівка, ОСОБА_16 мав їх чекати на околиці села у автомобілі, спостерігаючи при цьому, щоб їх дії залишилися непоміченими сторонніми особами, а ОСОБА_6, ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9, проникнувши у житло ОСОБА_11, планували відкрито викрасти в нього наявні готівкові кошти, без застосування насильства, тобто, вчинити грабіж.

Так, 10 жовтня 2011 року близько 00 годин 20 хвилин ОСОБА_16 разом із ОСОБА_6, ОСОБА_10, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, та неповнолітнім ОСОБА_9, який також перебував у стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, на автомобілі марки ВАЗ-2107 під керуванням ОСОБА_16, прибули в с. Михайлівка, де ОСОБА_16, за попередньою домовленістю залишився чекати у автомобілі на околиці с. Михайлівка, спостерігаючи при цьому, щоб їх дії залишилися непоміченими сторонніми особами, підсудні ОСОБА_6, ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 з метою реалізації злочинного умислу направилися до домоволодіння ОСОБА_11

Прибувши до вказаного будинку близько 00 годин 20 хвилин, прийшовши на подвір'я, ОСОБА_10 застосував фізичну силу, вибив вхідні двері будинку та разом із ОСОБА_6, неповнолітнім ОСОБА_9 проникли до середини будинку та вийшовши за межі попередньої домовленості із ОСОБА_16, допустивши ексцес виконання з метою заволодіння чужим майном, вчинили розбійний напад, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров'я, та доки нападники проникали в середину будинку, не зважаючи на свій похилий вік, потерпілий зміг забігти до другої кімнати, де сховався за холодильником, намагаючись таким чином уникнути небезпеки. Не зважаючи на власні зусилля, ОСОБА_11 був виявлений неповнолітнім ОСОБА_9, який скориставшись тим, що потерпілий являється особою похилого віку, умисно штовхнув холодильник на тіло ОСОБА_11, чим спричинив останньому перелом 7, 8 ребер справа по лопатковій лінії, який відноситься до категорії тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров'я. Після цього ОСОБА_10, витягнувши ОСОБА_11 із-за холодильника, невстановленим слідством предметом, наніс удар по голові потерпілого, чим заподіяв останньому закриту черепно-мозкову травму у вигляді забійної рани потиличної ділянки голови, яка є легким тілесним ушкодженням з короткочасним розладом здоров'я. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6, ОСОБА_10 та неповнолітньому ОСОБА_9 на їх вимогу ОСОБА_11 віддав гроші в сумі 1400 гривень, чим заподіяли потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму. ОСОБА_16 вчинив злочин повторно.

В апеляції захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_16 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити більш м'яке покарання ОСОБА_16 не пов'язане з позбавленнями волі та виключити з обвинувачення ч.1 ст.304 КК України за недоведеністю. Зазначає, що судом не враховано роль та дії ОСОБА_16, який не знав і не міг знати про те, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, а також він не знав ОСОБА_11, не володів інформацією про наявність коштів у потерпілого і не просив нікого пограбувати потерпілого. Також зазначає, що суд при обранні виду та міри покарання не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_16 за місцем проживання характеризується позитивно, часткове відшкодування моральної шкоди потерпілому в сумі 3000 гривень, щире каяття у вчиненому, а також ту обставину, що ОСОБА_16 безпосередньо не вчиняв злочинів, потерпілому завдана шкода не його безпосередніми діями, він не судимий. Суд дав неправильну оцінку його показанням, визнавши їх нелогічними та не послідовними, не врахував, що признавальні показання на досудовому слідстві він давав під примусом.

Прокурор в апеляції просить вирок змінити, заставу в сумі 20 000 грн., яка внесена на депозитний рахунок Володарськ-Волинського РВ УМВС України повернути заставодавцю - ОСОБА_12, та в доповненнях до апеляції просить виключити з вироку призначене ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки конфіскація майна до неповнолітніх засуджених не застосовується.

В апеляції засуджений ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку у зв'язку з суворістю призначеного покарання та просить постановити новий вирок, в якому врахувати, що злочини вчинені ним у неповнолітньому віці, він активно сприяв у розкритті злочинів. Також зазначає, що протокол явки з повинною він не читав, а підписав його під фізичним, моральним тиском з боку слідчого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію із доповненнями та заперечив проти інших апеляцій, адвоката ОСОБА_5, який підтримав апеляції, засудженого ОСОБА_6, представника засудженого ОСОБА_7, які підтримали апеляції, перевіривши вирок суду в межах апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, інші апеляції задоволенню не підлягають.

Вимоги прокурора в апеляції щодо повернення застави в сумі 20000грн. заставодавцю ОСОБА_12 є обгрунтованими, так як суд у резолютивній частині вироку зазначив про повернення застави засудженому ОСОБА_16, а не його батькові -ОСОБА_12, який згідно квитанції до прибуткового касового ордера № 6 вніс на депозит Володарсько-Волинського РВ УМВС України 20 000 гривень застави. Однак після постановлення вироку постановою Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 16.11.2012 року за заявою ОСОБА_12 застава в розмірі 20000 грн., яка зберігається у фінансовій частині Володарсько-Волинського РВ УМВС України в Житомирській області повернута заставодавцю (а.с.200 т.4).

Відповідно до ст.98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути застосовано і тому доводи прокурора про виключення з вироку суду призначеного ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна підлягають задоволенню.

Винуватість ОСОБА_16 у вчиненні злочинів, за які його засуджено доведена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дана належна оцінка у вироку суду.

Доводи захисника адвоката ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_16 не знав про неповнолітній вік ОСОБА_9, не знав потерпілого ОСОБА_11, а також не знав про наявність у нього грошей спростовуються показаннями ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 на досудовому слідстві (т.3 а.с.50-56, а.с.64-67) та аналогічними показаннями в судовому засіданні, які в цій частині є послідовними, не змінними, та які підтверджують те, що ОСОБА_16 організував вчинення злочинів.

При відтворені обстановки та обставин події ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 детально розповіли та показали де саме та які дії вони вчинили відносно потерпілого ОСОБА_11( а.с. 229-237 т.1, а.с.13-15, 20-27 т.2).

Посилання захисника про незначимість дій ОСОБА_16 під час злочинів спростовуються показаннями засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_16 організував вчинення вказаних злочинів, приймав участь у них, а викрадені гроші ділилися між всіма, включаючи ОСОБА_16.

ОСОБА_16 знав потерпілого, так як возив до його господарства зерно та бачив що ОСОБА_11 у будинку проживає сам, отримує пенсію ( а.с.165т.4).

Про вік неповнолітнього ОСОБА_9 йому також було відомо, бо вони давно були знайомі між собою, спілкувались та проживали недалеко один від одного ( а.с.163 т.4). В судовому засіданні даний факт підтвердив сам засуджений неповнолітній, у якого не було підстав обмовляти ОСОБА_16. Представник неповнолітнього при розгляді апеляцій також підтвердила, що ОСОБА_16 спілкувався з її сином, вони ходили в одну школу.

Як органи досудового розслідування, так і суд 1-ї інстанції вказали у вироку в чому конкретно виразилось втягнення неповнолітнього ОСОБА_9 у злочинну діяльність засудженим ОСОБА_16

Твердження адвоката про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування до ОСОБА_16 працівниками міліції були перевірені судом 1-ї інстанції при розгляді даної кримінальної справи по суті.

Згідно матеріалів перевірки заяви ОСОБА_16 відносно працівників міліції за фактами вчинення насильства відносно нього прокуратурою Володарсько-Волинського району відмовлено в порушенні кримінальної справи (а.с. 21- 98 т.4).

Голослівним є посилання в апеляції ОСОБА_9 на застосування до нього фізичного на психологічного тиску під час розслідування справи. Як убачається з матеріалів справи ні в ході розслідування справи, ні при розгляді справи судом ні він, ні його адвокат не заявляли про це.

При призначені покарання засудженим ОСОБА_16 та ОСОБА_9 суд врахував вимоги ст.65 КК України та обставини на які посилаються ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_5 у своїх апеляціях, та призначив їм мінімальне покарання в межах санкції статей, за якими вони визнані винними.

Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_16 не встановлено, а обставинами, що обтяжують покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Доводи в апеляції засудженого ОСОБА_9 щодо суворості призначеного йому покарання та неврахування судом пом'якшуючих обставин необґрунтовані. Як убачається з вироку суд врахував щире каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочинів та вчинення їх у неповнолітньому віці. Крім того, він вчинив злочини у стані алкогольного сп'яніння, проти особи похилого віку.

Вимоги ст. ст. 102 ч.3, 68 ч.3, 69-1 КК України були враховані судом 1-ї інстанції при призначені покарання неповнолітньому.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону на досудовому слідстві та при розгляді даної кримінальної справи судом не встановлено.

За таких обставин, підстави для скасування вироку або зміни за мотивами, викладеними у апеляціях адвоката та засудженого ОСОБА_9, відсутні.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року та п. 11 розділу ХІ «Перехідних положень»до КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора з доповненнями задовольнити, а апеляції адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_16 та засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 9 листопада 2012 року щодо ОСОБА_9 змінити, виключивши призначене йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Виключити із резолютивної частини даного вироку повернення застави у розмірі 20000 гривень ОСОБА_16.

У решті вирок залишити без зміни.

С у д д і: