Ухвала суду № 28899746, 29.01.2013, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0609/1-86/2012 Головуючий у 1-й інст. Янчук

Категорія ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК Доповідач Жизнєвський Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Жизнєвського Ю.В.

суддів: Михайловського В.І., Фоміна Ю.В.

за участю:

прокурора Сидоренка О.П.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 травня 2012 року, -

В с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Житомира, громадянина України, освіта середня, не одруженого, проживає: АДРЕСА_1; раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі, відповідно ст.77 КК України без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно п.3 ст.76 КК України покладено зобов'язання повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м.Житомира, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, маючого на атриманні чотирьох неповнолітніх дітей, проживає: АДРЕСА_2; в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України в частині основного покарання на 3 (три ) роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого.

За ч.2 ст.309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишено підписку про невиїз.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

В строк покарання ОСОБА_2 зараховано утримання під вартою. з 17.05.2011р. по 22.05.2012р.

Речові докази:

грошові купюри, вилучені у ОСОБА_2 та ОСОБА_1, передані на зберігання до фінансової частини Корольовського РВ, обернуто в прибуток держави;

наркотичні засоби, вилучені у ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_1, поміщені на зберігання в камеру речових доказів УМВС України в Житомирській області вказано знищити;

тампони зі змивами з рук ОСОБА_2, ОСОБА_1, контрольні зразки спецзасобу "Промінь-1", поміщені на зберігання в камеру речових доказів Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області вказано знищити;

ксерокопії грошових купюр приєднані до матеріалів кримінальної справи, залишено в матеріалах справи.

Стягнуто з ОСОБА_2, ОСОБА_1 витрати за проведення судово-хімічних досліджень по 1033,80 гривень з кожного, перерахувавши кошти на рахунок: НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області. Код: 25574601 Банк: УДК в Житомирській області МФО : 811039 р/р 35229005000096.

Після набрання вироком законної сили зняти арешт з майна ОСОБА_2, та передати останньому за належністю, а саме:

DVD - програвач «LG», переданий на зберігання ОСОБА_5;

мобільний телефон «Sony Ericsson К320»з сім картою «Life», який поміщено на зберігання до камери речових доказів СВ Корольовського РВ;

гроші в сумі 13 гривень, які здані на зберігання до фінансової частини Корольовського РВ.

Згідно вироку року, 04.05.2011 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку 72 по вул. Московській м. Житомира, незаконно, з метою збуту, шляхом купівлі за 100 гривень у свого знайомого гр. ОСОБА_1 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 1,53 грама, який одразу ж після цього незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі, переніс до місця біля будинку 52 по вул. Київській м. Житомира, де в 17 години 00 хвилин того ж дня ОСОБА_2 в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів незаконно, шляхом продажу за 110 гривень збув легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 1,53 грама.

11.05.2011 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку 72 по вул. Московській м. Житомира, незаконно, з метою збуту, повторно, шляхом купівлі за 100 гривень у свого знайомого гр. ОСОБА_1 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 2,05 грама, який одразу ж після цього незаконно, з метою збуту, повторно, зберігаючи при собі, переніс до місця біля будинку 52 по вул. Київській м. Житомира, де в 18 години 00 хвилин того ж дня ОСОБА_2 в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів незаконно, шляхом продажу за 120 гривень, повторно збув легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 2,05 грама.

16.05.2011 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку 72 по вул. Московській м. Житомира, незаконно, як з метою збуту, так і без мети збуту, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, шляхом купівлі за 100 гривень у свого знайомого гр. ОСОБА_1 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 2,46 грама, який одразу ж після цього незаконно, як з метою збуту,так і без мети збуту, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, зберігаючи при собі, переніс до місця біля будинку 2\1 по вул. Московській м. Житомира, де в 17 години 40 хвилин того ж дня ОСОБА_2 з вказаної кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани) взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани) вагою у висушеному вигляді - 1,89 грама, та одразу ж після цього в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів незаконно, шляхом продажу за 120 гривень, повторно збув легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 вищевказану частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани) вагою у висушеному вигляді 1,89 грама.

Решту вищевказаного наркотичного засобу канабісу (марихуани) вагою у висушеному вигляді 0,57 грама ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, продовжуючи незаконно, без мети збуту, зберігати при собі, переніс до будинку 3 по вул.. Московській м. Житомира. А в 17 годин 45 хвилин 16.05.2011 року біля будинку 3 по вул.. Московській м. Житомира ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції, які у нього виявили та вилучили вищевказану решту наркотичного засобу канабісу (марихуани) вагою у висушеному вигляді 0,57 грама, що є недостатнім для порушення відносно нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 309 КК України.

В невстановлений слідством день і час, в кінці серпня 2010 року ОСОБА_1, перебуваючи у власних справах поблизу с.Фасова, Володарськ-Волинського району, Житомирської області, в невстановленому слідством місці, на пустирі, біля кар'єру побачив дикоростучі рослини виду коноплі, з яких руками зірвав сухі верхні частини стебла з листям та забрав їх собі, тобто, незаконно, без мети збуту виробив та шляхом знахідки придбав наркотичний засіб канабіс (марихуану ), вагою у висушеному вигляді 22,413 грама, який він одразу ж після цього незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, переніс до свого автомобіля ВАЗ-2106, державний номер НОМЕР_1, який знаходився поруч, після чого незаконно, без мети збуту, зберігаючи в багажнику вищевказаного автомобілю, перевозив вищевказаний наркотичний засіб при невстановлених слідством обставинах до 04.05.2011 року.

В невстановлений слідством час в середині дня 04.05.2011 року ОСОБА_1 на мобільний телефон зателефонував його знайомий ОСОБА_2 та попросив ОСОБА_1 продати частину вищевказаного наркотичного засобу, в цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на незаконне, з метою збуту зберігання та перевезення, а так само на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани). Після цього ОСОБА_1 продовжував незаконно, як з метою збуту, так і без мети збуту зберігати вищевказаний наркотичний засіб канабіс (марихуану), вагою у висушеному вигляді 22,413 грама до 16 години 00 хвилин того ж дня.

Близько 16 години 00 хвилин 04.05.2011 року ОСОБА_1 з вищевказаної кількості особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 22,413 грама, взяв частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 1,53 грама, яку одразу ж після цього незаконно, з метою збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, зберігаючи при собі, переніс до будинку 72 по вул. Московській м.Житомира, де в 16 годин 00 хвилин того ж дня незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, шляхом продажу за 100 гривень збув вищевказану частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 1,53 грама своєму знайомому ОСОБА_2

Решту вищевказаного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 20,883 грама, він незаконно, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, зберігаючи в багажнику вищевказаного автомобіля, продовжував перевозити при невстановлених слідством обставинах до 11.05.2011 року.

В невстановлений слідством час в середині дня 11.05.2011 року ОСОБА_1 на мобільний телефон зателефонував його знайомий ОСОБА_2 та попросив ОСОБА_1 продати частину вищевказаного наркотичного засобу, в цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на незаконне, з метою збуту, повторне зберігання та перевезення, а так само на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани). Після цього, ОСОБА_1 продовжував незаконно, як з метою збуту, так і без мети збуту зберігати вищевказаний наркотичний засіб канабіс (марихуану), вагою у висушеному вигляді 20,883 грама до 16 години 30 хвилин того ж дня.

Близько 16 години 30 хвилин 11.05.2011 року ОСОБА_1 з вищевказаної кількості особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 20,883 грама, взяв частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 2,05 грама, яку одразу ж після цього незаконно, з метою збуту, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, зберігаючи при собі, переніс до будинку 72 по вул. Московській м.Житомира, де в 16 годин 30 хвилин того ж дня незаконно, шляхом продажу за 100 гривень, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, збув вищевказану частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани) вагою у висушеному вигляді 2,05 грама своєму знайомому ОСОБА_2

Решту наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 18,833 грама він незаконно, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, зберігаючи в багажнику вищевказаного автомобілю, продовжував перевозити при невстановлених слідством обставинах до 16.05.2011 року.

В невстановлений слідством час в середині дня 16.05.2011 року ОСОБА_1 на мобільний телефон зателефонував його знайомий ОСОБА_2 та попросив ОСОБА_1 продати частину вищевказаного наркотичного засобу. В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на незаконне, з метою збуту, повторне зберігання та перевезення, а так само на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани). Після цього ОСОБА_1 продовжував незаконно, як з метою збуту, так і без мети збуту, зберігати вищевказаний наркотичний засіб канабіс (марихуану), вагою у висушеному вигляді 18,833 грама до 16 години 00 хвилин того ж дня.

Близько 16 години 00 хвилин 16.05.2011 року ОСОБА_1 з вищевказаної кількості особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 18,833 грама, взяв частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 2,46 грама, яку одразу ж після цього незаконно, з метою збуту, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, зберігаючи при собі, переніс до будинку 2\1 по вул. Московській м. Житомира, де в 16 годин 00 хвилин того ж дня незаконно, шляхом продажу за 100 гривень, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, збув вищевказану частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 2,46 грама своєму знайомому ОСОБА_2

Решту вищевказаного наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 16,373 грама він незаконно, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, зберігаючи в салоні вищевказаного автомобілю, продовжував перевозити при невстановлених слідством обставинах до 20 години 30 хвилин 16.05.2011 року. А близько 20 годин 30 хвилин 16.05.2011 року ОСОБА_1 незаконно, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, зберігаючи в салоні вищевказаного автомобіля, перевіз вищевказану решту наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 16,373 грама до місця біля будинку 63 по вул. Московській м.Житомира, де в 20 годин 30 хвилин того ж дня він був затриманий працівниками міліції, які у нього виявили та вилучили вищевказану решту наркотичного засобу канабісу (марихуани), вагою у висушеному вигляді 16,373 грама.

В апеляції зі змінами прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить змінити вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22.05.2012 року в частині кваліфікації дій підсудного ОСОБА_1 за ст. 309 КК, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст.309 КК України н а ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку «виробництво наркотичного засобу».

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.309 КК України призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією 1\2 майна.

В решті просить вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок необхідно змінити у зв'язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону.

На думку прокурора, дії ОСОБА_1 в частині зривання верхніх стебел коноплі (канабісу-марихуани) повністю охоплюються придбанням наркотичного засобу і кваліфікуюча ознака «виробництво» в цьому випадку відсутня.

Вважає що судом неправильно було кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ст.309 ч.2 Кримінального Кодексу України, так-як відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів настає незалежно від тривалості цього зберігання. Тобто цей злочин за кваліфікуючою ознакою «зберігання»належить до злочинів, що тривають.

Подану в інтересах засудженого ОСОБА_1 апеляцію адвокатом ОСОБА_6, останній відкликав, а перший даний відклик апеляції підтримав і просив її не розглядати.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляцію, думку засудженого, який підтримав вимоги зазначені в апеляційній скарзі прокурора, перевіривши вирок суду в межах ст.365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Доведеність вини засудженого ОСОБА_1 в незаконному придбанні, виробництві, зберіганні, перевезенні, без мети збуту, а в подальшому і з метою збуту наркотичних засобів, доведена об'єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку і належним чином оцінені судом та в апеляції не оскаржується. При призначенні покарання засудженим суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КПК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Як вказує прокурор в своїй апеляції, злочин, передбачений ст.309 КК України є триваючим, внаслідок чого кваліфікуюча ознака злочину, як повторність відсутня.

Разом з тим із обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається що злочинні дії ОСОБА_1 розпочалися в кінці серпня 2010 року саме з незаконного, без мети збуту, придбання ним особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі переніс до свого автомобіля ВАЗ-2106 д.н НОМЕР_1 де зберігав даний наркотичний засіб до 04.05.2011 року. Згодом, а саме з 04.05.2011 року ОСОБА_1 почав даний наркотичний засіб зберігати з метою збуту його знайомому ОСОБА_2 Надалі ОСОБА_1 тричі збув йому частину цього наркотичного засобу. Залишок наркотичного засобу продовжував зберігати в своєму автомобілі де він і був вилучений працівниками міліції.

Відповідно до роз'яснень у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»зазначено, що у випадках, коли наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналоги було одночасно виготовлено і для особистого вживання і для збуту, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 і 309 КК України. При цьому слід мати на увазі, що за ст.309 КК України повинні кваліфікуватися дії винного лише в частині виробництва, виготовлення і зберігання цих засобів і речовин у тому розмірі, в якому він їх ужив чи планував уживати.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо виключення кваліфікуючої ознаки «виробництво», то вони є безпідставними. Так, відповідно до роз'яснень у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»зазначено, За змістом законів "Про обіг..." ( 60/95-ВР ) та "Про заходи протидії незаконному обігу..." ( 62/95-ВР ) під незаконним виробництвом наркотичних засобів, психотропних речовин слід розуміти дії, пов'язані з незаконним одержанням нарковмісної сировини з рослин, які їх містять, у тому числі -відокремлення макової соломи, опію від рослин опієвмісного маку або ж листя, суцвіть, пилку, смоли - від конопель.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи, а саме, що ОСОБА_1 одночасно незаконно придбав і виробив та незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту. В подальшому, у нього виник умисел, внаслідок якого, він незаконно збув частину цього придбаного наркотичного засобу ОСОБА_2, а іншу частину продовжував зберігати.

Однак не правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виробництво та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, за кваліфікуючою ознакою, вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України;

В даному випадку його дії охоплювались єдиним умислом, злочин був триваючим. А тому відсутні ознаки повторності злочинів.

За таких обставин, дії ОСОБА_1 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виробництво, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту та за ч.2 ст.307 КК України як незаконне, з метою збуту зберігання та перевезення і незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

У зв'язку з цим необхідно виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку, яка міститься в ч.2 ст.309 КК України, а саме: «щодо особи, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України», оскільки дії ОСОБА_1 направлені на придбання наркотичного засобу шляхом знахідки, передують діям, які були направлені на збут наркотичного засобу.

З огляду на наведене, вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 травня 2012 року підлягає зміні Дії засудженого ОСОБА_1 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівки «щодо особи, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України» з залишенням уже призначеного ОСОБА_1 покарання за цей злочин.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 травня 2012 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в частині засудження ОСОБА_1 -змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_1 вказівку про кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України, вчинення дій «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України».

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Покарання, визначене судом у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке особисто належить ОСОБА_1 залишити в силі.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: