Ухвала суду № 28890713, 08.06.2012, Апеляційний суд Луганської області

Дело № 11/1290/879/12

Производство № 11/1290/879/12

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

2012 года июня месяца 08 дня Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего: Игнатова Р.Н.

судей: Шапка В.В., Буханько В.П.

с участием прокурора: Мазепиной М.В.

осужденного : ОСОБА_1

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале апелляционного суда Луганской области в городе Луганске уголовное дело по апелляциям защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_1, а также осужденного ОСОБА_1 на приговор Стахановского городского суда Луганской области от 17 февраля 2012 года, которым

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец

п. Долиновское, Попаснянского р-на, Луганской области, украинец, гражданин Украины, женат, со средне-специальным образованием, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый: 05.09.2008 г. Артемовским горрайонным судом Донецкой области по ч. 3 ст. 185 УК Украины к 3 годам лишения свободы. Освобожден 02.12.2009 г. из Перевальской ИК № 15 условно-досрочно на срок 9 месяцев 27 дней,

признан виновным и осужден ч. 2 ст. 307 УК Украины (в ред.2001г.) к 6 годам лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

Срок отбытия наказания ОСОБА_1 исчисляется с 11 февраля 2011 года.

Мера пресечения ОСОБА_1 оставлена прежней -содержание под стражей.

Взыскано с ОСОБА_1 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины Луганской области судебные издержки в сумме:

- 1013,04 грн. в счет возмещения затрат на проведение экспертиз №431/104 от 14.02.2011г., №432/105 от 14.02.2011г., №430/103 от 14.02.2011г. (банк УГК в Луганской области, р/с 31252272210167, МФО 804013, код 25574305, код платежа 25010100 за экспертные услуги по коду 00-10626)

- 1692,00 грн. в счет возмещения затрат на проведение экспертизы №155/8-38/4 от 11.03.2011г. (банк УГК в Луганской области, р/с 31252272210167, МФО 804013, код 25574305. код платежа 25010100 за экспертные услуги по коду 00-10625).

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен согласно ст. 81 УПК Украины.

Согласно приговора от 17.02.2012 года ОСОБА_1 признан виновным в том, что 09.02.2011г., в период с 16.00 часов до 16.45 часов он, имея умысел на сбыт особо опасного наркотического средства - раствора опия, получил во дворе дома АДРЕСА_2 от ОСОБА_3 деньги в сумме 100 грн., купюрами достоинством 50 грн. серии ЕГ 2788360, серии ГС 6945296, со словом «закупка»и передал последнему медицинский шприц с раствором опия.

09.02.2011г. в 16.45 часов у ОСОБА_3 в районе дома АДРЕСА_2, работники милиции обнаружили и изъяли медицинский шприц с жидкостью, содержащей согласно заключения эксперта № 431/104 от 14.02.2011 г. и согласно Перечня наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров от 06.05.2000 г. особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - ацетилированный опий, весом в перерасчете на сухое вещество 0,0628 грамма, которое он приобрел у ОСОБА_1 в ходе оперативной закупки.

Далее, 11.02.2011 г., в период с 13.00 часов до 13.40 часов ОСОБА_1, имея умысел на сбыт особо опасного наркотического средства - раствора опия, получил во дворе СПЛ № 62, расположенного по ул. Тельмана г. Стаханова от ОСОБА_3 деньги в сумме 100 грн., купюрами достоинством 20 грн серии ЕЧ 7792815, серии ЕЦ 6579116, купюрами достоинством 10 грн. серии ЄГ 6130740, серии ЕЮ 5224052, серии СЕ 2836994, серии ЕЗ 7013269, серии ЕЮ 4124037, серии ЗФ 8187949 со словом «закупка»и передал последнему медицинский шприц с раствором опия.

11.02.2011 г. в 13.40 часов у ОСОБА_3 возле СПЛ № 62, расположенного по ул. Тельмана, г. Стаханова, работники милиции обнаружили и изъяли медицинский шприц с жидкостью, содержащей согласно заключения эксперта № 432/105 от 14.02.2011 г. и согласно Перечня наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров от 06.05.2000 г. особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - ацетилированный опий, весом в перерасчете на сухое вещество 0,0644 грамма, которое он приобрел у ОСОБА_1 в ходе оперативной закупки.

11.02.2011г. в период времени с 19.35 часов до 20.30 часов в районе дома № 20 по ул. Первомайской г. Стаханова в ходе личного досмотра у ОСОБА_1, работники милиции обнаружили и изъяли деньги в сумме 50 грн., купюрой достоинством 20 грн. серии ЕЦ 6579116, купюрами достоинством 10 грн. серии ЕЗ 7013269, серии ЕЮ 4124037, серии ЗФ 8187949, помеченные словом «закупка», которые ОСОБА_1 получил от ОСОБА_3 11.02.2011 г. за проданное ему наркотическое средство - раствор опия.

Кроме того 11.02.2011г. в период времени с 19.35 часов до 20.30 часов в районе дома № 20 по ул. Первомайской г. Стаханова в ходе личного досмотра у ОСОБА_1, работника милиции обнаружили и изъяли медицинский шприц, с жидкостью, содержащей согласно заключения эксперта № 430/103 от 14.02.2011 г. и согласно Перечня наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров от 06.05.2000 г. особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - ацетилированный опий, весом в пересчете на сухое вещество 0,0484 грамма и полиэтиленовый пакет, внутри которого находятся четыре куска ваты с веществом коричневого цвета, которое согласно заключения эксперта № 430/103 от 14.02.2011 г. является особо опасным наркотическим средством - опием, оборот которого запрещен, массой в пересчете на сухое вещество 0,0323 грамм, которые последний хранил с целью сбыта.

На данный приговор поданы:

- апелляция защитником ОСОБА_2, в которой он считает вынесенный приговор необоснованным по следующим основаниям: В обосновании виновности ОСОБА_1 суд указывает, что «в судебном заседании показания свидетеля ОСОБА_3 были оглашены и перепроверены...». Но как можно было перепроверить показания ОСОБА_3, если его не было ни на одном судебном заседании? Суду была предоставлена справка о том, что якобы ОСОБА_3 умер. Но как можно верить справке, если не было представлено свидетельство или копия свидетельства о смерти ОСОБА_3 Защитой было представлено заявление от ОСОБА_4, в котором говорится о том, что это именно он выступал «закупным»по уголовному делу ОСОБА_1, но при этом указывает, что на самом деле 09.02.2011 года он у ОСОБА_1 наркотики не приобретал. А 11.02.2011 года он и ОСОБА_1 приобретали наркотики у мужчины по фамилии ОСОБА_4. С целью установления факта, действительно ли ОСОБА_4 и ОСОБА_3 одно и то же лицо, заявлялось ходатайство о проведении судебной графологической экспертизы, на разрешение которой ставился в основном один вопрос, выполнено ли заявление ОСОБА_4 и подписи ОСОБА_3 в деле, одним и тем же лицом. Но данное ходатайство оставлено без удовлетворения. Таким образом суд допустил не только неполноту судебного следствия, но и нарушил принцип состязательности. Так как безоговорочно принял справку о том, что якобы ОСОБА_3 умер, и не взял во внимание заявление ОСОБА_4. На основании изложенного просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

- апелляция и дополнение к апелляции осужденным ОСОБА_1, в которой он указал, что с приговором суда не согласен в полном объеме, так как считает, что судебное следствие проводилось не в полном объеме и односторонне, хотя первые свои показания он стал давать в суде. Суд отклонил не обоснованно все оправдывающие его доказательства, критически отнесся к показаниям свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_6, подтверждающих его алиби на 09.02.2011 года, сославшись на родственные связи, и не допросив остальных свидетелей, также подтверждающих его алиби на этот день. Так же суд в одностороннем порядке учел показания свидетеля ОСОБА_7, не приняв во внимание, что 11.02.2011 года осужденный приобрел наркотик, чтобы снять ломку, а не продавал его. Не учтено судом заявление ОСОБА_4 от 21.05.2011 года, в котором он указал, что по просьбе сотрудников милиции 09.02.2011 года и 11.02.2011 года проводил видеосъемку, при этом он и осужденный совместно покупали наркотик у гр. ОСОБА_8 (л.д.221), сославшись на то, что ОСОБА_4 и ОСОБА_8 умерли, при этом суду не были предоставлены документы, подтверждающие их смерть. Доказательства, положенные в основу обвинения не подтверждают его причастность к сбыту наркотиков, а именно понятые которые присутствовали в оперативных закупках 09.02.2011 года и 11.02.2011 года ОСОБА_13 и ОСОБА_14 не могли опознать осужденного (л.д.68-69). Понятые ОСОБА_9 и ОСОБА_10 принимавшие участие при осмотре осужденного были приглашены после его задержания, что они же и подтвердили в суде, это подтверждает версию осужденного о незаконном подборе работниками милиции меченых денег и наркотиков в шприце. Согласно экспертизе специальных химических веществе (л.д.152-158) смывы с рук не содержали спецхимвеществ, а также на купюрах и шприце не было отпечатков пальцев осужденного. Видеозапись применяемая при проведении ОРМ 09.02.2011 года, не подтверждает присутствия осужденного на закупке, а 11.02.2011 года не отображает факта сбыта осужденным наркотиков, а именно, передачи. Сумма денег, зафиксированная в протоколе закупки 11.02.2011 года (л.д. 69), не соответствует видеозаписи за 11.02.2011 года, а именно 100 и 110 гривен. Материалы дела сфабрикованы, а оперативная закупка, искусственно создана работниками МВД, с целью повышения статистических данных по раскрываемости преступлений. На основании вышеизложенного, просит судебное разбирательство по его апелляции проводить в его присутствии и присутствии его адвоката, а также просмотреть видеозапись оперативно-розыскных мероприятий от 09.02.2011 года и 11.02.2011 года, после чего приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.

Заслушав пояснения осужденного ОСОБА_1 , который поддержал доводы своей апелляции с дополнениями , а также доводы апелляции защитника , поданной в его интересах и дал суду аналогичные пояснения , мнение прокурора не согласившегося с доводами апелляций осужденного и его защитника и просившего оставить их без удовлетворения , а приговор суда без изменений , коллегия судей проверив материалы дела в пределах поданных апелляций и обсудив их доводы считает их подлежащими удовлетворению в полном объеме исходя из следующего .

Так , согласно ст.367 УПК Украины основаниями для отмены или изменения судебных решений , указанных в части первой ст. 347 ПК Украины при рассмотрении дела в апелляционном суде являются : п.1 односторонность или неполнота дознания , досудебного или судебного следствия ; п.2 несоответствие выводов суда изложенных в приговоре , фактическим обстоятельствам дела Согласно ст. 368 УПК Украины , односторонним или неполным признается судебное следствие в суде первой инстанции , если остались неисследованными такие обстоятельства дела , выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела . Судебное следствие во всяком случае признается односторонним и неполным , если не были допрошены определенные лица , не были истребованы и исследованы вещественные доказательства для подтверждения или опровержения обстоятельств , имеющих существенное значение для правильного разрешения дела . Согласно ст. 369 УК Украины , приговор считается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела , если выводы суда не подтверждаются доказательствами , исследованными в судебном заседании , если выводы суда , изложенные в приговоре , содержат существенные противоречия . Судом первой инстанции не выполнены данные требования процессуального закона , что влияет на разрешение вопроса о виновности осужденного ОСОБА_1 по ст. 307 ч.2 УК Украины . Так , на стадии досудебного следствия так в суде первой инстанции ОСОБА_1 не признавала своей вины по ст. 307 ч.2 УК Украины в сбыте наркотических средств 09.02.2011 года утверждая , что у него есть алиби и в этот день он не находился в городе Стаханове , где якобы , по версии органа досудебного следствия сбывал наркотические средства -ацетилированный опий лицу под вымышленными анкетными данными «ОСОБА_3», а находился в городе Брянка на поминах по поводу 40 дней со дня смерти его сына , что могли бы подтвердить все присутствовавшие на поминах . Суд первой инстанции с целью проверки этой версии допросил лишь двоих свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_6 , которые подтвердили , что ОСОБА_1 09.02.11. находился в пос. Анненка г.Брянки на поминах , однако суд первой инстанции не принял данные показания мотивируя родственными и близкими отношениями допрошенных с подсудимым и поспешно вынес постановления в отношении данных свидетелей по ст. 279 УПК Украины о постановке вопроса о привлечении к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний , хотя не был лишен возможности допросить и иных лиц, с целью проверки версии подсудимого по эпизоду 09.02.11. , которые находились на поминах о которых указывал подсудимый . Кроме того , при воспроизведении видеозаписи в судебном заседании по эпизоду 09.02.11. , подсудимый ОСОБА_1 обратил внимание суда , что на видеозаписи от 09.02.11. он не изображен , а изображено другое лицо , а по эпизоду от 11.02.11. изображено , как он вместе со ОСОБА_4 , который по версии защиты является «ОСОБА_12», покупает шприц с опием у ОСОБА_8 . Данные заявления подсудимого судом не опровергнуты и не проверены ( л.д. 278) . Кроме того в материалах дела ( л.д. 221) имеется заявление гр. ОСОБА_4 , в котором он заявил , что он проходил по уголовному делу по обвинению ОСОБА_1 в качестве закупного под вымышленной фамилией «ОСОБА_12» . По эпизоду от 09.02.11. по просьбе сотрудников милиции проводил видеозапись , однако на видеозаписи от 09.02.11. не ОСОБА_1 , а ОСОБА_4 . На видеозаписи по эпизоду от 11.02.11 . изображены он и ОСОБА_1 , производили покупку наркотиков у ОСОБА_8 . ОСОБА_11 отдавал ОСОБА_1 как сдачу . Так как руки ОСОБА_1 были заняты , деньги передавал он . Суд первой инстанции не проверив в полном объеме данное заявление мотивируя тем , что установить его достоверность не представляется возможным в связи со смертью ОСОБА_4 , однако при этом необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении почерковедческой экспертизы по почерку лица написанного в заявлении от имени ОСОБА_4 и почерку лица написанного от имени «ОСОБА_12». Не проверена версия ОСОБА_1 о том , что при его задержании 11.02.11. и личном досмотре деньги в сумме 50 грн. помеченные словом «закупка», которые он , по версии следствия получил от «ОСОБА_12»и шприц с наркотическим веществом , подброшены ему сотрудниками милиции , при этом подсудимый ссылается на свидетеля ОСОБА_12 , который находился рядом и мог бы это подтвердить . Однако свидетель ОСОБА_12 судом допрошен не был , хотя в материалах дела ( л.д.223) имеется объяснение ОСОБА_12 в которых он подтверждает версию ОСОБА_1

Таким образом , при данных обстоятельствах судебное следствие проведено не полно и односторонне , а выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела , что является безусловным основанием для отмены приговора суда первой инстанции и направления дела на новое судебное разбирательство .

В ходе нового рассмотрения необходимо в полном объеме устранить выявленные противоречия и неполноту судебного следствия , для чего выполнить вышеизложенное в том числе проверить в полном объеме версию ОСОБА_1 по эпизоду от 09.02.11. о нахождении его в городе Брянка в связи с чем допросить иных лиц , которые могли бы это подтвердить или опровергнуть , которые также находились на поминах и о которых указывал ОСОБА_1 Назначить почерковедческую экспертизу для установления одним ли лицом написано заявление от имени ОСОБА_4 и «ОСОБА_12». Проверить доводы этого заявления в полном объеме допросив ОСОБА_12 Исследовать в полном объеме с учетом показаний подсудимого ОСОБА_1 и пояснений от имени ОСОБА_4 видеозапись . Дать оценку всем собранным доказательствам и принять законное и обоснованное решение по делу .

Руководствуясь ст. ст. 365,366,367,368,369 УПК Украины , коллегия судей ,-

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Стахановского городского суда Луганской области от 17 февраля 2012 года в отношении ОСОБА_1 по ст. 307 ч.2 УК Украины отменить , а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_1 оставить прежнюю -заключение под стражей .

Апелляцию с дополнениями осужденного ОСОБА_1 и апелляцию адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_1 удовлетворить .

Председательствующий :

Судьи :