Ухвала суду № 28583352, 10.01.2013, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/781/25/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Бутельська Г.В.

Категорія - Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Новіцький Е. Й.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2013 року

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Новіцького Е.Й.,

суддів Медведенка Ю.С., Широкоряд Р.В.,

за участю прокурора Василенка Д.О.

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника - адвоката ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Ленінського районного суду м.Кіровограда від 21 вересня 2012 року, якою кримінальна справа стосовно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця, уродженця м.Копани, Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1,

обвинуваченого за ч.3 ст.212, ч.3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України, повернута прокурору Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, яка зобов'язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_3 обвинувачується у службовому підробленні, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Також, ОСОБА_3 обвинувачується у використанні завідомо підробленого документа, при зазначених нижче обставинах.

ОСОБА_3, будучи директором підприємства ТОВ „Кіровоградський лікеро - горілчаний завод", зареєстрованого Реєстраційною палатою Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради 15.11.2006 року, знаходячись за юридичною адресою: м. Кіровоград, вул. Леніна, 14, являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов'язки

при здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ" і подачі податкової звітності, діючи умисно, шляхом службового підроблення та використання завідомо підробленого документа, який видається та посвідчується підприємством і надає права, шляхом заниження об'єкту оподаткування і внесення до податкових декларацій по податку на додану вартість, поданих до об'єднаної Кіровоградської державної податкової інспекції, завідомо неправдивих відомостей в період з 01.01.09р. по 31.07.10р., умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 5 100 836,11 гривень.

Так, ОСОБА_3, будучи директором ТОВ „КЛГЗ", достовірно знаючи, що ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" на адресу очолюваного ним підприємства не надавали жодних ремонтних послуг, не здійснювали поставку жодних товарів, продукції, послуг та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" на суму 30 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00 грн., в т.ч. ПДВ 9516,67грн., маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку від ТОВ «Іссіда»а саме, податкові накладні: №1-00005 від 15.01.2009 року на суму ПДВ 322 122,00 грн., №1-00034 від 07.02.2009 року на суму ПДВ 1 612,00 грн., №1-00053 від 12.02.2009 року на суму ПДВ 119 948,50 грн., №1-00044 від 27.02.2009 року на суму ПДВ 40 338,00 грн., №1-00057 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 500,00 грн., №1-00079 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 696,57 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 200 000,00 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 199 530,00 грн., №1-00066 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 158 518,00 грн., №1-00065 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 136,27 грн., №1-00078 від 12.03.2009 року на суму ПДВ 1 528,95 грн.; від ТОВ „Тєко" (код 30628094) а саме, податкові накладні: №446 від 27.04.2009 року на суму ПДВ 401 560,00 грн., №390/ТЄК від 30.04.2009 року на суму ПДВ 166 800,00 грн., №481 від 30.04.2009 року на суму ПДВ 134 330,00 грн., №620/тєк від 05.06.2009 року на суму ПДВ 167 130,00 грн., № 711/тєк від 30.06.2009 року на суму ПДВ 589 184,57 грн., №783/тєк від 06.07.2009 року на суму ПДВ 150 053,00 грн., №785/тєк від 07.07.2009 року на суму ПДВ 14 690,83 грн., №925/тєк від 03.08.2009 року на суму ПДВ 433 592,33 грн., № 1006 від 30.09.2009 року на суму ПДВ 207 559,00 грн., №588ТЕК від 12.05.2009 року на суму ПДВ 462 640,42грн., № 7 від 04.05.2009 року на суму ПДВ 154 166,67 грн.; від ТОВ „Мерку-Л" (код 36626220), а саме, податкові накладні: № 57/МЕЛ від 31.10.2009 року на суму ПДВ 264 351,00 грн.; від ТОВ „Мар-І" (код 36616236), а саме, податкові накладні: № МІ 00001 від 04.11.2009 року на суму ПДВ 185 593,67 грн., № 69 від 31.12.2009 року на суму ПДВ 157 642,00 грн., № 43/МІ від 31.01.2010 року на суму ПДВ 70 968,83 грн., № 183/М від 28.02.2010 року на суму ПДВ 134 162,00 грн., № 323/МІ від 02.03.2010 року на суму ПДВ 145 261,67 грн., № 543/МІ від 31.05.2010 року на суму ПДВ 117 550,00 грн., № 644/МІ від 30.06.2010 року на суму ПДВ 96 669,00 грн., будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства за період з 01.01.09 по 30.06.10 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, діючи умисно, в порушення п.4.1. ст.4, п.7.5. п.п.7.5.1. п.п.7.4.5. п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в розділі 2 «Податковий кредит»«Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту»під порядковим номером № 2 додатку № 5 до податкових декларацій з податку на додану вартість за вказані звітні періоди підприємства ТОВ „КЛГЗ", затверджених наказом ДПА України від 30.05.1997р. № 166 в редакції наказу ДПА України від 17.03.2008р. №159, тобто в офіційні документи, необгрунтовано вніс ПДВ на загальну суму 5 100 836,11 грн. по взаємовідносинах з ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І", чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ" за період з 01.01.09р. по 30.06.10р. і склав завідомо неправдиві документи, а саме - податкові декларації: за січень 2009 року на суму ПДВ 399 110,00 грн., за лютий 2009 року на суму ПДВ 243 146,00 грн. за березень 2009 року на суму ПДВ 944 428,00 грн., за квітень 2009 року на суму ПДВ 1 147 235,00 грн., за травень 2009 року на суму ПДВ 967 958,07 грн., за червень 2009 року на суму ПДВ 1 155 392,00 грн., за липень 2009 року на суму ПДВ 414 432,80 грн., за серпень 2009 року на суму ПДВ 550 834,00 грн., за вересень 2009 року на суму ПДВ 381 600,00 грн., за жовтень 2009 року на суму ПДВ 753 286,48 грн., за листопад 2009 року на суму ПДВ 370 443,00 грн., за грудень 2009 року на суму ПДВ 352 418,00 грн., за січень 2010 року на суму ПДВ 158 843,00 грн., за лютий 2010 на суму ПДВ 255 891,00 грн., за березень 2010 року на суму ПДВ 291 763,00 грн., за травень 2010 року на суму ПДВ 347 283,07 грн., за червень 2010 року на суму ПДВ 223 499,00 грн.

Для здійснення господарської діяльності ТОВ «КЛГЗ»були використані поточні рахунки № 26002420247501 і № 26006420915241 відкриті в Одеській обласній філії ПАТ «Укрсоцбанк»та з яких проведені платежі за нібито виконані роботи, придбані товаро-матеріальні цінності:

з рах. №26006420915241 ТОВ «КЛГЗ»на рах. №26005420012781 ТОВ «Мар-І»:

02.04.10р. оплата за ремонт обладнання за договором №10/09 від 01.12.09 в сумі 300,00 грн., в т.ч. ПДВ 50,00 грн.;

23.04.10р. оплата за ремонт обладнання за договором №14 від 01.01.10р. в сумі 50 500,00 грн., в т.ч. ПДВ 8416,67 грн.;

з рах. №26002420247501 ТОВ «КЛГЗ»на рах. №26004420239090 ТОВ «Іссіда»:

13.04.09р. оплата за пляшку за договором постачання №б/н від 05.01.09р. в сумі 5000,00 грн., в т.ч. ПДВ 833,33грн.;

з рах. № 26006420915241 ТОВ «КЛГЗ»на рах. №26006420898711 ТОВ «Тєко»:

08.09.09р. оплата за ТМЦ за договором №01/04 від 01.04.09р. в сумі 250,00 грн., в т.ч. ПДВ 41,67грн.;

18.09.09р. оплата за ТМЦ згідно договору №01/04 від 01.04.09р. в сумі 250,00 грн., в т.ч. ПДВ 41,67 грн.;

з рах. №26006420915241 ТОВ «КЛГЗ»нарах. №2600420012991 ТОВ «Мерку-Л»:

19.11.09р. оплата за послуги, згідно договору № 1 від 01.10.09р. в сумі 200,00 грн., в т.ч. ПДВ 33,33грн.;

18.12.09р. оплата за послуги, згідно договору №1 від 01.10.09р. в сумі 300,00 грн., в т.ч. ПДВ 50,00грн.;

23.12.09р. оплата за послуги, згідно договору №1 від 01.10.09р. в сумі 300,00 грн., в т.ч. ПДВ 50,00 грн.

В подальшому ОСОБА_3, з метою досягнення мети направленої на умисне ухилення від сплати податку, засобами електронного зв'язку надав складені неправдиві декларації з податку на додану вартість ТОВ „КЛГЗ" за звітні періоди з січня 2009 року по грудень 2009 року, з січня 2010 по березень 2010 року, з травня 2010 року по червень 2010 року, до Кіровоградської ОДПІ, що дозволило йому умисно ухилитися від сплати податку на додану вартість за період з 01.01.09р. по 30.06.10р. на загальну суму 5 100 836,11 грн., і до граничного строку 31.07.10р. не сплатити вказану суму до бюджету держави (ст.4, ст.5 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами").

Таким чином, ОСОБА_3 вчинив злочин передбачений ч.З ст.212 УК України.

Крім цього, ОСОБА_3 будучи службовою особою - директором ТОВ „КЛГЗ", в період часу з 01.01.09р. по 30.06.10р. достовірно знаючи, що фінансово - господарські операції з придбання ТОВ „КЛГЗ" ремонтних послуг та товарів у суб'єктів фіктивного підприємництва ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" не проводились, та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції з ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" на суму ЗО 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00грн. в т.ч. ПДВ 9 516,67 грн., вчинив службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Зокрема, з метою створення видимості господарських операцій з вказаними суб'єктами господарювання директор ТОВ „КЛГЗ" ОСОБА_3 в період часу з 01.01.09р. по 30.06.10р. отримав від невстановлених слідством осіб довідки з внесеними до них недостовірними відомостями форми КБ-3 про вартість виконаних ремонтних робіт та поставку товарів, акти приймання виконаних ремонтних робіт та податкові накладні, які свідчили про нібито передачу ремонтних робіт підприємству ТОВ „КЛГЗ" від ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І", роздруковані на паперовий носій -аркуші формату А-4 з проставленими на них печатками суб'єктів фіктивного підприємництва ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І", які особисто передавав для подальшого відображення в бухгалтерському обліку і податковій звітності та подальшого зберігання з щомісячними підшивками бухгалтерських документів головному бухгалтеру ТОВ „КЛГЗ" ОСОБА_5, не поставивши її до відома про внесені недостовірні відомості.

Відповідно до висновків судово-почеркознавчих експертиз від 25.05.11р. за № 1806/02, від 06.06.11р. за №2413/02, від 06.06.11р. за№2381/03 на договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ «КЛГЗ»та ТОВ «Тєко», наданих на дослідження, підписи від імені ОСОБА_6 виконані не ОСОБА_6 Підписи від імені керівника ТОВ «Тєко»ОСОБА_7 на податковій звітності, наданій на дослідження, виконані не ОСОБА_7 На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ «КЛГЗ»та ТОВ «Мерку-Л», та податковій звітності, наданій на дослідження, підписи від імені ОСОБА_8 виконані не ОСОБА_8

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи від 06.06.11р. за №2381/03 на договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ «КЛГЗ»та ТОВ «Мар-І»за період з 01.01.09р. по 30.06.10р., спочатку нанесений відтиск печатки ТОВ «МАР-І»поверх якого нанесений друкований текст.

Надалі, директор ТОВ „КЛГЗ" ОСОБА_3, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, з метою прикриття своєї незаконної діяльності направленої на використання завідомо підробленого документу, який видається підприємством і згідно з вимогами 7.2.6 та 7.4.5 Закону України „Про ПДВ" надає право на нарахування податкового кредиту з ПДВ та надає право на відображення у складі валових витрат, достовірно знаючи, що ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" на адресу ТОВ „КЛГЗ" не надавало жодних ремонтних послуг та постачання товарів, маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку від ТОВ «Іссіда» а саме, податкові накладні: №1-00005 від 15.01.2009 року на суму ПДВ 322 122,00 грн., №1-00034 від 07.02.2009 року на суму ПДВ 1 612,00 грн., №1-00053 від 12.02.2009 року на суму ПДВ 119 948,50 грн., №1-00044 від 27.02.2009 року на суму ПДВ 40 338,00 грн., №1-00057 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 500,00 грн., №1-00079 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 1 696,57 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 200 000,00 грн., №1-00091 від 02.03.2009 року на суму ПДВ 199 530,00 грн., №1-00066 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 158 518,00 грн., №1-00065 від 10.03.2009 року на суму ПДВ 136,27 грн., №1-00078 від 12.03.2009 року на суму ПДВ 1 528,95 грн.; від ТОВ „Тєко" (код 30628094) а саме, податкові накладні: №446 від 27.04.2009 року на суму ПДВ 401 560,00 грн., №390/ТЄК від 30.04.2009 року на суму ПДВ 166 800,00 грн., №481 від 30.04.2009 року на суму ПДВ 134 330,00 грн., №620/тєк від 05.06.2009 року на суму ПДВ 167 130,00 грн., № 711/тєк від 30.06.2009 року на суму ПДВ 589 184,57 грн., №783/тєк від 06.07.2009 року на суму ПДВ 150 053,00 грн., №785/тєк від 07.07.2009 року на суму ПДВ 14 690,83 грн., №925/тєк від 03.08.2009 року на суму ПДВ 433 592,33 грн., № 1006 від 30.09.2009 року на суму ПДВ 207 559,00 грн., №588ТЕК від 12.05.2009 року на суму ПДВ 462 640,42грн., № 7 від 04.05.2009 року на суму ПДВ 154 166,67 грн.; від ТОВ „Мерку-Л" (код 36626220), а саме, податкові накладні: № 57/МЕЛ від 31.10.2009 року на суму ПДВ 264 351,00 грн.; від ТОВ „Мар-Г (код 36616236), а саме, податкові накладні: № МІ 00001 від 04.11.2009 року на суму ПДВ 185 593,67 грн., № 69 від 31.12.2009 року на суму ПДВ 157 642,00 грн., № 43/МІ від 31.01.2010 року на суму ПДВ 70 968,83 грн., № 183/МІ від 28.02.2010 року на суму ПДВ 134 162,00 грн., № 323/МІ від 02.03.2010 року на суму ПДВ 145 261,67 грн., № 543/МІ від 31.05.2010 року на суму ПДВ 117 550,00 грн., № 644/МІ від 30.06.2010 року на суму ПДВ 96 669,00 грн., будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства за період з 01.01.09 по 30.06.10 з метою умисного ухилення від сплати податків, порушуючи п.4.1. ст.4, п.7.5. п.п.7.5.1. п.п.7.4.5. п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в розділі 2 «Податковий кредит»«Операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту»під порядковим номером №2 додатку №5 до податкової декларації по податку на додану вартість за вказаний звітний період підприємства ТОВ „КЛГЗ", затвердженої наказом ДПА України від 30.05.1997р. №166 в редакції наказу ДПА України від 17.03.2008р. №159, тобто в офіційний документ, необгрунтовано вніс суму ПДВ у розмірі 5 100 836,11 грн. по взаємовідносинах з ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-Г", чим завищив податковий кредит на вказану суму змінивши при цьому результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ" за період з 01.01.09р. по 30.06.10р. і склав завідомо неправдиві документи, а саме податкові декларації: за січень 2009 року на суму ПДВ 399 110,00 грн., за лютий 2009 на суму ПДВ 243 146,0»грн. за березень 2009 року на суму ПДВ 944 428,00 грн., за квітень 2009 року на суму ПДВ 1 147 235,00 грн, за травень 2009 року на суму ПДВ 967 958,07 грн., за червень 2009 року на суму ПДВ 1 155 392,00 грн., за липень 2009 року на суму ПДВ 414 432,80 грн., за серпень 2009 року на суму ПДВ 550 834,00 грн., за вересень 2009 року на суму ПДВ 381 600,00 грн., за жовтень 2009 року на суму ПДВ 753 286,48 грн., за листопад 2009 року на суму ПДВ 370 443,00 грн., за грудень 2009 року на суму ПДВ 352 418,00 грн., за січень 2010 року на суму ПДВ 158 843,00 грн., за лютий 2010 на суму ПДВ 255 891,00 грн. за березень 2010 року на суму ПДВ 291 763,00 грн., за травень 2010 року на суму ПДВ 347 283,07 грн., за червень 2010 року на суму ПДВ 223 499,00 грн., які передав засобами електронного зв'язку до Кіровоградської ОДПІ, що дозволило йому ухилитися від сплати в бюджет податку на додану вартість за період з 01.01.09р. по 30.06.10р. на загальну суму 5 100 836,11грн., що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави у вигляді несплати податків.

Подані декларації по податку на додану вартість зареєстровані в Кіровоградській ОДПІ за №8468 від 16.02.2009 року, №18438 від 18.03.2009 року, №36931 від 16.04.2009 року, №55892 від 15.05.2009 року, № 63367 від 15.06.2009 року, № 83348 від 17.07.2009 року, №99837 від 18.08.2009 року, № 105056 від 15.09.2009 року, №121770 від 16.10.2009 року, №139597 від 18.11.2009 року №144393 від 15.12.2009 року, №159940 від 19.01.20109 року, №8505 від 18.02.2010 року, № 15595 від 18.03.2010 року, №9001072898 від 16.04.2010 року, №9001775705 від 19.05.2010 року, № 9002016142 від 10.06.2010 року, №9002476691 від 13.07.2010 року.

Таким чином ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України.

Крім того, ОСОБА_3 будучи службовою особою - директором ТОВ „КЛГЗ", в період часу з 01.01.09 по 30.06.10, достовірно знаючи що фінансово - господарські операції з придбання ТОВ „КЛГЗ" ремонтних робіт та придбання товарів у суб'єктів фіктивного підприємництва: ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" не проводились, та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції з ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" на суму 30 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00 грн. в т.ч. ПДВ 9 516,67 грн., з метою умисного ухилення від сплати податків, вчинив використання завідомо підробленого документа, який видається та посвідчується підприємством і який надає права, з метою його використання.

Так, з метою створення видимості господарських операцій з ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" директор ТОВ «КЛГЗ»ОСОБА_3, будучи достовірно обізнаним про результати діяльності свого підприємства, в період з 01.01.09р. по 30.06.10р. отримав від невстановлених слідством осіб довідки з внесеними до них недостовірними відомостями форми КБ-3 про вартість виконаних ремонтних робіт, акти приймання виконаних ремонтних робіт та податкові накладні, які свідчили про нібито передачу ремонтних робіт замовнику ТОВ „КЛГЗ" від ТОВ «Іссіда», а саме :

акт виконаних робіт від 27.02.09р. № 1-00044 на суму 201 609 грн. (ПДВ 40 338 грн.);

акт виконаних робіт №1-00065 від 10.03.09р. на суму 792 592,5 грн. (ПДВ 158 518,5грн.);

акт виконаних робіт №1-00090 від 02.03.09р. на суму 1 000 000,0 грн. (ПДВ 200 000,0 грн.);

акт виконаних робіт №1-00091 від 31.03.09р. на суму 997 650,0 грн. (ПДВ 199 530,0 грн.);

від ТОВ «Тєко», а саме:

акт № 16/09-03 від 31.07.09р.,

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій, 3 за липень 2009 року на суму загальну 88 145,0 грн. в т.ч. ПДВ 14 690,83 грн. (монтажні роботи по ремонту даху естакади квасного цеху),

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій, 3 за липень 2009 року на суму 900 320,0 грн. в т.ч. ПДВ 150 053,33 грн.

акт№ 29/09-03 від 03.08.09р.,

довідку про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій, 3 за серпень 2009 року на суму 2 601 554,0 грн. в т.ч. ПДВ 433 592,33 грн. (виготовлення оснастки для обладнання цеху розливу під формат пляшки 0,75л);

акт № 24/09-03 від 30.09.09р.;

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій 3 за вересень 2009 року на суму 1 245 354,0 грн. в т.ч. ПДВ 207 559,0 грн. (перекриття даху будівлі гаражу площею 362,3 м2);

акт№ 11 від 30.06.09р.;

звіт про виконання робіт за договором від 27.04.09р. про надання послуг від 04.05.09р. на суму 3 535 107,42 грн. в т.ч. ПДВ 589 184,57 грн.;

від ТОВ «Мерку-Л», а саме:

акт виконаних робіт № 25/09-03 від 31.10.09р.;

довідку про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів (адреса не вказана) за жовтень 2009 року на суму 1 586 106 грн. в т.ч. ПДВ 264 351 грн. (реконструкція купажного цеху);

від ТОВ «Мар-І», а саме:

акт№ 1/09 від 01.11.09р.;

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів по вул. Промисловій 3 за листопад 2009 року на суму 1113 562грн. в т.ч. ПДВ 185 593,67 грн. (ремонт конденсаторівхолодильного устаткування в кількості З шт.);

акт № 10/09 від 31.12.09р.,

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів (адреса не вказана) за грудень 2009 року на суму 945 852 грн. в т.ч. ПДВ 157 642 грн. (ремонт конденсаторів холодильного устаткування в кількості 3 шт.).

акт №МЮУ-3/01-03 від 31.01.10р.;

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів : вул. Промислова, 3 за січень 2010 року на суму 425 813 грн. в т.ч. ПДВ 70 968,83 грн. (будівельно-монтажні роботи по перекриттю шиферного даху приміщення компресорної станції площею 644 м2);

акт № МЮУ-6/02-03 від 28.02.10р.;

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванні та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова 3 за лютий 2010 року на суму 804 972 грн. в т.ч. ПДВ 134 160 грн. (будівельно-монтажні роботи по перекриттю шиферного даху приміщення цеху розливу, виробничої лабораторії);

акт№ МЮУ-4/03-03 від 02.03.10р.;

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова, 3 за березень 2010 року на суму 871 570 грн. в т.ч. ПДВ 145 261,67 грн. (ремонт обладнання);

акт № МЮУ-5/04-05 від 31.05.10р.;

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова 3 за травень 2010 року на суму 705 300 грн. в т.ч. ПДВ 117 550 грн. (виготовлення оснастки на лінію розливу бальзамів в пляшку плоску У=0,5дмЗ);

акт № МІОУ-22 від 01.06.10р.;

довідка про вартість виконаних робіт по ремонту, сервісному обслуговуванню та експлуатації об'єктів, обладнання і технічних засобів: вул. Промислова, 3 за червень 2010 року на суму 580 014 грн. в т.ч. ПДВ 96 669,0 грн. (виготовлення оснастки на лінію розливу бальзамів в пляшку плоску У~ 0,20 дмЗ).

Податкові накладні продавець - ТОВ „Іссіда", покупець - ТОВ „КЛГЗ":

№1-00005 від 15.01.09р. на суму ПДВ 322 122,00 грн.,

№1-00034 від 07.02.09р. на суму ПДВ 1 612,00 грн.,

№1-00053 від 12.02.09р. на суму ПДВ 119 948,50 грн.,

№1-00044 від 27.02.09р. на суму ПДВ 40 338,00 грн.,

№1-00057 від 02.03.09р. на суму ПДВ 1 500,00 грн.,

№1-00079 від 02.03.09р. на суму ПДВ 1 696,57 грн.,

№1-00091 від 02.03.09р. на суму ПДВ 200 000,00 грн.,

№1-00091 від 02.03.09р. на суму ПДВ 199 530,00 грн.,

№1-00066 від 10.03.09р. на суму ПДВ 158 518,00 грн.,

№1-00065 від 10.03.09р. на суму ПДВ 136,27 грн.,

№1-00078 від 12.03.09р. на суму ПДВ 1 528,95 грн.

Податкові накладні продавець - ТОВ „Тєко", покупець - ТОВ „КЛГЗ" :

№446 від 27.04.09р. на суму ПДВ 401 560,00 грн.,

№390/ТЄК від 30.04.09р. на суму ПДВ 166 800,00 грн.,

№481 від 30.04.09р. на суму ПДВ 134 330,00 грн.,

№620/тєк від 05.06.09р. на суму ПДВ 167 130,00 грн.,

№ 711/тєк від 30.06.09р. на суму ПДВ 589 184,57 грн.,

№783/тєк від 06.07.09р. на суму ПДВ 150 053,00 грн.,

№785/тєк від 07.07.09р. на суму ПДВ 14 690,83 грн.,

№925/тєк від 03.08.09р. на суму ПДВ 433 592,33 грн.,

№ 1006 від 30.09.09р. на суму ПДВ 207 559,00 грн.,

№588ТЕК від 12.05.2009 року на суму ПДВ 462 640,42грн.,

№ 7 від 04.05.2009 року на суму ПДВ 154 166,67 грн.

Податкові накладні продавець - ТОВ „Мерку-Л", покупець - ТОВ „КЛГЗ".

№ 57/МЕЛ від 31.10.09 на суму ПДВ 264 351,00 грн.; Податкові накладні продавець - ТОВ „Мар-І", покупець - ТОВ „КЛГЗ":

№ МІ 00001 від 04.11.09р. на суму ПДВ 185 593,67 грн.,

№ 69 від 31.12.09р. на суму ПДВ 157 642,00 грн.,

№ 43/М від 31.01.10р. на суму ПДВ 70 968,83 грн.,

№ 183/МІ від 28.02.10р. на суму ПДВ 134 162,00 грн.,

№ 323/МІ від 02.03.10р. на суму ПДВ 145 261,67 грн.,

№543/МІ від 31.05.10р. на суму ПДВ 117 550,00 грн.,

№644/МІ від 30.06.10р. на суму ПДВ 96 669,00 грн., роздруковані на паперовий носій - аркуші формату А-4 з проставленими на них печатками суб'єктів фіктивного підприємництва: ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" , які в подальшому передав для відображення з бухгалтерському обліку і податковій звітності та для подальшого зберігання з щомісячними підшивками бухгалтерських документів бухгалтеру ТОВ „КЛГЗ" ОСОБА_5, не поставивши її до відома про внесені недостовірні відомості.

Відповідно до висновків судово-почеркознавчих експертиз від 25.05.11р. за № 1806/02, від 06.06.11р. за №2413/02, від 06.06.11р. за №2381/03:

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ «КЛГЗ»та ТОВ «ТЗКО», наданих на дослідження, підписи від імені ОСОБА_6 виконані не ОСОБА_6 Підписи від імені керівника ТОВ «ТЗКО»ОСОБА_7 на податковій звітності, наданій на дослідження, виконані не ОСОБА_7;

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ «КЛГЗ»та ТОВ «Мерку-Л», та податковій звітності,наданій на дослідження, підписи від імені ОСОБА_8 виконані не ОСОБА_8

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи від 06.06.11р. за № 2381/03:

На договорах, додатках до договорів, актах, доповненнях до договорів, довідках, укладених між ТОВ «КЛГЗ»та ТОВ «Мар-І»за період з 01.01.09р. по 30.06.10 спочатку нанесений відтиск печатки ТОВ «МАР-І»поверх якого нанесений друкований текст.

В подальшому, з метою досягнення злочинної мети спрямованої на умисне ухилення від сплати податків, директор ТОВ „КЛГЗ" ОСОБА_3 в період з 01.01.09р. по 30.06.10р., отримані від невстановлених слідством осіб підроблені документи, а саме вищевказані договори субпідряду, довідки форми КБ-3 про вартість виконаних ремонтних робіт, акти приймання виконаних робіт, податкові накладні, видаткові накладні тощо, які посвідчують наявність юридично значимих фактів і мають своїм джерелом походження підприємств-контрагентів, зберігав в бухгалтерії офісу очолюваного ним товариства „КЛГЗ" по вул. Леніна, 14, в м. Кіровограді, які в подальшому використав шляхом внесення зазначених в них завідомо неправдивих відомостей до бухгалтерського і податкового обліку та до офіційних документів -податкових декларацій з податку на додану вартість ТОВ „КЛГЗ" за період з січня 2009 року по грудень 2009 року, з січня 2010 по березень 2010 року, з травня 2010 року по червень 2010 року, які в подальшому засобами електронного зв'язку були подані до Кіровоградської ОДНІ.

Подані декларації по податку на додану вартість зареєстровані в Кіровоградській ОДПІ за №8468 від 16.02.09р., №18438 від 18.03.09р., №36931 від 16.04.09р., №55892 від 15.05.09р., № 63367 від 15.06.09р., № 83348 від 17.07.09р., №99837 від 18.08.09р., № 105056 від 15.09.09р., №121770 від 16.10.09р., №139597 від 18.11.09р., №144393 від 15.12.09р., №159940 від 19.01.09р., №8505 від 18.02.10р., № 15595 від 18.03.10р., №9001072898 від 16.04.10р., №9001775705 від 19.05.10р., № 9002016142 від 10.06.10р., №9002476691 від 13.07.10р.

Таким чином ОСОБА_3, будучи службовою особою - директором ТОВ „КЛГЗ", з метою ухилення від сплати податків, достовірно знаючи, що ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" на адресу очолюваного ним підприємства не надавали жодних ремонтних послуг, не здійснювали поставку жодних товарів, продукції, послуг та усвідомлюючи, що в податковому обліку ТОВ "КЛГЗ" безпідставно відображені фінансово-господарські операції ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" на суму ЗО 605 016,66 грн., в т.ч. ПДВ 5 100 836,11 грн. але фактично було перераховано з розрахункових рахунків ТОВ "КЛГЗ" за нібито надані послуги на рахунки вказаних підприємств грошові кошти в сумі 57 100,00грн. в т.ч. ПДВ 9 516,67 грн., маючи в своєму розпорядженні завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку, в період з 01.01.09р. по 30.06.10р. використав завідомо підроблені договірні та первинні документи при відображенні в бухгалтерському та податковому обліках на придбання не підтверджених фактичними обставинами ремонтних робіт, що дало йому змогу, до п.7 Закону України «Про податок на додану вартість»відповідно віднести до складу податкового кредиту в деклараціях з податку на додану вартість суми податку на додану вартість по підроблених договірних та первинних документах, податкових накладних і вказати в додатках №5 до декларацій з ПДВ підприємства ТОВ „Іссіда", ТОВ „Тєко", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" з якими фактично ТОВ „КЛГЗ" не мало фінансово-господарських відносин, в результаті чого ОСОБА_3 було завищено податковий кредит з податку на додану вартість у звітних періодах з січня 2009 року по грудень 2009 року, з січня 2010 по березень 2010 року, з травня 2010 року по червень 2010 року, що призвело до не нарахування та несплати до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 5 млн. 100 тис. 836 грн. 11 коп.

Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції зазначив, що під час судового слідства адвокатом підсудного ОСОБА_3, заявлено клопотання про повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства. Клопотання мотивовано тим, що досудове слідство у справі проведено однобічно, поверхово та не об'єктивно, обставини по справі в повному обсязі не досліджені, обвинувачення не конкретизоване, неправильно застосовані норми кримінально-процесуального та кримінального закону, без усунення яких справа не може бути розглянута в суді.

В силу ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На думку адвоката обвинувачення ґрунтується на припущеннях, будь-яких прямих доказів, щодо вчинення ОСОБА_3 злочинних діянь під час проведення досудового слідства, не здобуто, а припущення органів досудового слідства не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, адже всі сумніви тлумачаться на користь підсудного.

Постанова про притягнення особи в якості обвинуваченого повинна бути не тільки обґрунтованою, а й містити ряд складових, встановлених статтями 130, 132 КПК України, зокрема: викладення злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місцеда інші обставини вчинення злочину; юридичну кваліфікацію. КПК України невипадково окремими нормами встановлює вимоги до таких постанов: щодо вмотивованості - статтею 131 КПК України і щодо наявності обов'язкової формалізованої структури - статтею 132 КПК України.

Підставами для підтвердження наявності факту умисного ухилення від сплати податків (передбачених ст.212 КК України) є саме наявність узгодженого податкового зобов'язання, визначеного актом перевірки податкового органу, на підставі якого прийняті податкові повідомлення-рішення, а також докази умисного вчинення кримінально-карного діяння, передбаченого ст. 212 КК України.

Матеріали кримінальної справи не містять жодного доказу, що підтверджує наявність узгодженого податкового законодавства по інкримінуємому діянню.

В ході проведення досудового та судового слідства акт перевірки оскаржувався в судовому порядку, відповідно до процедури судового оскарження податкових повідомлень-рішень.

Згідно пп. 5.2.3 п. 5.2 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами»(що діяв під час спірних правовідносин), заява, подана із дотриманням строків, визначених підпунктом 5.2.2 цього пункту, зупиняє виконання платником податків податкових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні, на строк від дня подання такої заяви до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.

Отже, на даний час має місце спір між податковим органом та платником податку щодо розрахунку сум податкового зобов'язання. До остаточного вирішення цього спору в порядку адміністративного судочинства факт порушення податкового законодавства не є встановленим, відповідні твердження податкового органу про наявність податкового боргу не можуть бути підставою для висновку про наявність податкового боргу.

Крім того, в ході проведення досудового слідства було призначено судово-економічну експертизу, що була проведена в м. Черкаси.

Відповідно до п. 1.5 ст. 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від ЗО грудня 2004 р. № 144/5) зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145, експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування (перелік зон наведено в додатку).

За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

У відповідності з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними інститутами судових експертиз Міністерства юстиції України, що є додатком до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, Кіровоградська, Миколаївська, Одеська і Херсонська області обслуговуються Одеським науково-дослідницьким інститутом судових експертиз.

Матеріали справи не містять обґрунтування мотивів призначення судово-економічної експертизи у м. Черкаси, але той факт, що начальник слідчого підрозділу, що проводив досудове слідство у кримінальній справі, тривалий час працював саме у цьому місті, наводить на думку про необ'єктивність висновків проведеної експертизи.

Підтвердженням цьому може слугувати лише той факт, що у відповідності до акту перевірки ТОВ «КЛГЗ»податковим органом було визначено суму податкового зобов'язання з ПДВ в сумі 4 258 726,00 грн., а обвинувачення пред'явлене, на підставі зазначеної експертизи, на суму 5 100 836, 11 грн. При цьому досудовим слідством взагалі не з'ясоване питання щодо розбіжностей між вказаними сумами.

Досудовим слідством доказово не доведено, що ОСОБА_3 діяв з прямим умислом та взагалі не розкриваються його дії, які, з огляду на ст. 11 КК України, можуть кваліфікуватися як зазначений злочин.

На підставі викладеного суд першої інстанції вважає, що виявлена неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, тому необхідно справу направити на додаткове розслідування.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в своїй апеляційній скарзі, просить скасувати вищезазначену постанову Ленінського районного суду м.Кіровоград від 21 вересня 2012 року про направлення на додаткове розслідування кримінальної справу по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.3 ст.212, ч.3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України і повернути її на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його представника адвоката ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляції, прокурора який підтримав доводи своєї апеляції та просив її задовольнити, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Неправильним досудове слідство визнається вразі, коли органами досудового слідства при вчинені процесуальних дій і прийняті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовано норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

П.9 постанови пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.05 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування»визначено, що відповідно до ч.і ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребовування документів, давання судових доручень, вчинення інших процесуальних дій, направлення справ на додаткове розслідування є неприпустимим.

Так, ОСОБА_3, будучи призначеним наказом №11 від 01.02.07 на посаду директора ТОВ „Кіровоградський лікеро-горілчаний завод", являючись службовою особою, відповідно до ст.9 Закону України „Про систему оподаткування", ст.1 Закону України «Про податок на додану вартість», ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», ст.2 Положення «Про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку», Статуту ТОВ „КЛГЗ" був відповідальним за правильність нарахування і своєчасність перерахування платежів до державного бюджету, точний облік результатів фінансово-господарської діяльності підприємства, забезпечення достовірного обліку реалізації продукції, повноту обліку надходження грошових коштів, товарно-матеріальних цінностей, відповідальним за організацію бухгалтерського обліку і забезпечення фіксації фактів здійснення всіх господарських операцій в первинних документах, складання достовірної бухгалтерської звітності і сплату податків, при здійсненні фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ" і подачі податкової звітності виключно з правом одного підпису.

Разом з тим, ОСОБА_3 з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість, в період з 01.01.09 по 30.06.10 склав і подав до Кіровоградської ОДНІ податкову звітність з податку на додану вартість з недостовірними даними в якій відобразив безтоварні операції з придбання товарно-матеріальних цінностей (робіт, послуг тощо) у ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЄКО", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І", використавши завідомо підроблені первинні бухгалтерські документи, тим саме завищив податковий кредит з ПДВ підприємства, змінивши результати фінансово-господарської діяльності ТОВ „КЛГЗ", що призвело до фактичного ненадходження до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 5100836,11 грн.

Проведеною спеціалістами Кіровоградської ОДНІ перевіркою ТОВ «КЛГЗ»встановлено, що підприємством за період з 01.01.09 по 30.06.10 задекларовано податковий кредит по ПДВ у сумі 8956797 грн., перевіркою повноти визначення якого встановлено його завищення на суму 5319746 грн. за придбані ТМЦ (послуги, роботи тощо) отримані ТОВ «ТЄКО», ТОВ «Авілон»,ТОВ «Автосвіт», ТОВ «Фрилансер», ТОВ «Іссіда», ТОВ «Мерку-Л», ТОВ «Мар-І», суб'єктом господарювання завищено податкові зобов'язання на загальну суму 1061020 грн. в т.ч. за реалізовані послуги з ремонту орендованих основних засобів, в зв'язку з чим сума податкового зобов'язання була зменшена на цю суму і в висновку акту перевірки від 30.09.10 вказано про заниження підприємством податку на додану вартість на загальну суму 4258726 грн. у 18 звітних періодах.

Слідчим шляхом було доведено відсутність фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «КЛГЗ»саме з ТОВ «ТЄКО», ТОВ «Іссіда», ТОВ «Мерку-Л», ТОВ «Мар-І», в зв'язку з чим, безпідставно відображено в податковому обліку підприємства ЗО підроблених податкових накладних на суму ПДВ 5100836,11 грн. цих фіктивних підприємств, а ТОВ «КЛГЗ»було незаконно сформовано податковий кредит з ПДВ на загальну суму 5100836,11 грн., тобто висновком судово-економічної експертизи частково підтверджено висновки акту перевірки спеціалістів Кіровоградської ОДШ від 30.09.10р.

В постанові суду першої інстанції від 21.09.12р. не зазначено, в зв'язку з чим висновок фахівця державної установи - Черкаського відділення Київського НДІСЕ, який будучи попередженим про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст.384, 385 КК України, дослідивши статутні, реєстраційні, наказні, банківські, бухгалтерські, податкові документи, матеріали кримінальної справи №90-0033, врахувавши відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «КЛГЗ»з придбання товарів (робіт, послуг тощо) у суб'єктів фіктивного підприємництва ТОВ «ТЄКО», ТОВ «Іссіда», ТОВ «Мерку-Л», ТОВ «Мар-І»надав обґрунтований висновок про завищення податкового кредиту, в результаті чого не нараховано та не сплачено до бюджету податку на додану вартість на загальну суму 5100836,11 грн., судом визнаний необгрунтованим, чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності, що являється безумовною підставою для призначення повторної судово-економічної експертизи.

Натомість суд першої інстанції своє рішення про необхідність призначення повторної експертизи обгрунтував виключно порушенням територіальності призначення експертизи, пославшись на підзаконний нормативний акт - наказ №53/5 від 08.10.98 Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», ОСОБА_3 будь-які клопотання з приводу неповноти або неправильності експертизи під час ознайомлення з постановами про призначення та ознайомлення з висновком такої експертизи не висловлював.

Враховуючи, що в ході досудового слідства ОСОБА_3 пославшись на положення ст.63 Конституції України відмовився давати будь-які свідчення з приводу інкримінованого злочину, а в судовому засіданні повідомив про причетність до скоєння злочину інших осіб, суд відповідно до ст.ст.22, 66 КПК України був зобов'язаний в судовому засіданні перевірити його свідчення шляхом допиту ОСОБА_9, ОСОБА_10, Антоньєвої, не направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування для подальшого з'ясування та доведення обставин, періоду часу, кола причетних осіб, наявності прямого умислу на скоєння злочину, способу вчинення, мети яку переслідував ОСОБА_3, використовуючи отримані від невстановлених осіб підроблені первинні бухгалтерські документи та в разі необхідності дати судове доручення в порядку ст.315-1 КПК України для проведення почеркознавчої експертизи по зразкам почерку (підпису) ОСОБА_9 на первинних бухгалтерських документах.

Головний бухгалтер ТОВ «КЛГЗ»ОСОБА_5 повідомила, що первинні бухгалтерські документи про господарські операції між підприємством та ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЕКО", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" для відображення в бухгалтерському обліку отримувала від директора ОСОБА_3, після того як той ставив на них свій підпис та проставляв печатку, що зберігалася лише в нього, ОСОБА_3 в податковій звітності мав право одного підпису.

В ході досудового слідства допитувались ОСОБА_9, ОСОБА_10 з урахуванням їх свідчень і здобутих по кримінальній справі доказів слідчим обгрунтовано прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ст.6 п.2 КПК України відносно ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5

Службовими особами ТОВ «КЛГЗ»в порядку визначеному ст.5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(втратив силу 01.01.11), ст.ст.55 і 56 Податкового кодексу України (вступив в дію з 01.01.11) податкові повідомлення-рішення за актом від 30.09.10 в адміністративному або судовому порядку не оскаржувались, тобто вони являються узгодженими.

Фіктивність підприємств - ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЕКО", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" доведена матеріалами кримінальної справи, в т.ч. висновками експертиз свідченнями їх номінальних директорів ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_13 про непричетність до будь-якої фінансово-господарської діяльності зареєстрованих на них підприємств, в т.ч. і по взаємовідносинам з ТОВ «КЛГЗ».

Вважаючи свідчення допитаних в судовому засіданні свідків такими, що суперечать матеріалам досудового розслідування, суд повинен був оцінити їх в повному обсязі, співставивши з попередніми свідченнями, раніше зібраними доказами, з'ясувавши, що в попередніх свідченнях свідки вважають неправильним, що змінюють, що уточнюють, а що підтверджують, чим пояснюють зміну свідчень.

З матеріалів справи вбачається, що протоколи допитів свідків на досудовому розслідуванні під час судового розгляду в порядку передбаченому ст.306 КПК України не вивчалися, причини суперечливих на думку суду свідчень, останнім не з'ясовані.

Дана обставина свідчить про порушення судом встановлених ст.ст.22, 66, 67 КПК України правил дослідження і оцінки доказів.

При цьому, в судовому засіданні з посиланням на зміст податкових накладних взагалі не досліджувались конкретні обставини придбання у ТОВ „Іссіда", ТОВ „ТЕКО", ТОВ „Мерку-Л", ТОВ „Мар-І" ТМЦ (послуг, робіт тощо) в т.ч. пов'язаних з ремонтом, сервісним обслуговуванням, експлуатацією основних засобів, наданням консультаційних послуг тощо, відображення яких в податковому обліку в свою чергу потягло за собою безпідставне завищення податкового кредиту з ПДВ підприємства ОСОБА_3

Крім того, суд першої інстанції вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, поставивши питання про притягнення до відповідальності інших осіб.

Суд також, зробив передчасні висновки стосовно відсутності суб'єктивної сторони скоєного злочину ОСОБА_3 за ст. 212 КК України.

Також суд не навів мотивів щодо необхідності проведення повторної судово-економічної експертизи, та зробив помилковий висновок про те, що відсутність цивільного позову свідчить про відсутність завданої шкоди.

Крім зазначеного, помилковим є висновок суду про відсутність кримінальної відповідальності при оспорені акту перевірок в адміністративному суді.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367 КПК України 1960 року, п.п. 11, 13 «Перехідних положень»КПК України 2012 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м.Кіровограда від 21 вересня 2012 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 366 КК України на додаткове розслідування -скасувати.

Кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді