Рішення № 28577069, 10.01.2013, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 5011-59/14997-2012 10.01.13Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., при секретарі судового засідання Роздобудько В.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 5011-59/14997-2012

за позовом малого приватного підприємства «Ремонтник», м. Біла Церква Київської області,

приватного підприємства «Люкс-Інтер'єр», м. Біла Церква Київської області, та

приватного підприємства «Славія»,м. Біла Церква Київської області,

до Антимонопольного комітету України, м. Київ,

про визнання недійсним рішення від 07.08.2012 № 506-р,

за участю представників сторін:

позивачів -Пеннодза О.Б. (директор малого приватного підприємства «Ремонтник»);

Пєнязькова Ю.Є. (директор приватного підприємства «Славія»);

відповідача -Гладкої В.В. (довіреність від 27.06.2012 №300-122/08-6834);

Могирьової Л.М. (довіреність від 08.11.2012 №300-122/08-11656).

Мале приватне підприємство «Ремонтник»(далі -МПП «Ремонтник»), приватне підприємство «Люкс-Інтер'єр»(далі -ПП «Люкс-Інтер'єр») та приватне підприємство «Славія»(далі -ПП «Славія») звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі -АМК) від 07.08.2012 № 506-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»у справі № 239-26.13/146-12 (далі -рішення № 506-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що: рішення № 506-р, яким, зокрема, визнано, що позивачі під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю «робіт по поточному ремонту КЗКОР «Білоцерківський краєзнавчий музей»[оголошення № 10116 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№ 13 (349) від 30.03.2009], яку проводив комунальний заклад Київської обласної ради «Білоцерківський краєзнавчий музей»(далі -Музей), вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(далі -Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), - є незаконним, таким, що не відповідає фактичним обставинам, прийняте з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, що відповідно до частини першої статті 59 Закону є підставою для визнання рішення № 506-р недійсним.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 29.10.2012 (суддя Картавцева Ю.В.) порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 16.11.2012.

У зв'язку з перебуванням судді Картавцевої Ю.В. у відпустці розпорядженням заступника голови господарського суду міста Києва від 16.11.2012 справу передано судді Марченко О.В., яка ухвалою від 16.11.2012 прийняла дану справу до свого провадження.

16.11.2012 через відділ діловодства суду відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він заперечує проти доводів позивачів, зазначаючи про те, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині, на які посилаються позивачі в позовній заяві; рішення № 506-р є законним і обґрунтованим.

У судових засіданнях неодноразово оголошувалися перерви: 16.11.2012 -до 03.12.2012; 03.12.2012 -до 24.12.2012; 24.12.2012 -до 10.01.2013.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 3.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам»зазначено, що господарські суди на загальних підставах вирішують усі спори між суб'єктами господарської діяльності, а також спори, пов'язані з оскарженням відповідно до частини першої статті 60 Закону рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України та стягненням з суб'єктів господарювання сум штрафів та пені у зв'язку з порушенням конкурентного законодавства.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням № 506-р:

- визнано, що МПП «Ремонтник», ПП «Люкс-Інтер'єр»та ПП «Славія»під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю «робіт по поточному ремонту КЗКОР «Білоцерківський краєзнавчий музей»[оголошення № 10116 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№ 13 (349) від 30.03.2009], яку проводив Музей, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- за наведене порушення накладено штрафи:

на МПП «Ремонтник»у сумі 300 000 грн.;

на ПП «Люкс-Інтер'єр» у сумі 385 000 грн.

на ПП «Славія»у сумі 150 000 грн.

Рішення № 506-р ґрунтується на тому, що:

- згідно з оголошенням № 10116, опублікованим в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»№ 13 (349) від 30.03.2009, Музеєм проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю «робіт по поточному ремонту КЗКОР «Білоцерківський краєзнавчий музей», в якій брали участь: ПП «Люкс-Інтер'єр», ПП «Славія», закрите акціонерне товариство «Будівельно-виробнича компанія «Метро», приватне підприємство «Експрес-Плюс», товариство з обмеженою відповідальністю «Мосбуд», МПП «Ремонтник»;

- заяви позивачів на отримання у замовника тендерної документації на процедуру закупівлі мають однакові схожості в оформленні, відмінні від заяв інших учасників цієї процедури (мають однакову назву, виділення в тексті шрифтами, помилки);

- під час проведення перевірки МПП «Ремонтник»членами комісії АМК на комп'ютерах названого позивача знайдено електронні файли із тендерними пропозиціями та заявами усіх позивачів як учасників процедури закупівлі. Зокрема, аналіз електронних файлів засвідчив, що вони відповідають заявам кожного з позивачів, які у паперовому вигляді подавалися замовнику для отримання тендерної документації. Виявлені електронні файли мають однакові параметри властивостей, зокрема, однакові: назву користувача, який зберіг файли - Lesya, дату створення -10.04.2009, спільні особливості в оформленні електронних документів, що свідчать про єдине електронне джерело походження файлів;

- схожості в оформленні тендерних пропозицій позивачів на закупівлю робіт з поточного ремонту Музею та факт знаходження на комп'ютерах МПП «Ремонтник»електронних файлів з тендерними пропозиціями зазначених учасників свідчить про узгоджену поведінку та обмін інформацією між позивачами під час їх участі у процедурі закупівлі;

- відповідно до матеріалів, наданих Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, вибіркова перевірка кошторисів позивачів свідчить про те, що ПП «Люкс-Інтер'єр»і ПП «Славія»у процедурі закупівлі виконували технічну роль і не намагалися конкурувати з МПП «Ремонтник».

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивачі звернулися до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 506-р в межах зазначеного строку (25.10.2012).

Господарський суд міста Києва не може погодитися з доводами АМК про те, що єдиним належним позивачем в даній справі є МПП «Ремонтник», оскільки підставою даного позову є незаконність дій представників АМК у проведенні перевірки названого позивача, то права ПП «Люкс-Інтер'єр»і ПП «Славія»не порушені, а тому вони не є належними позивачами згідно з приписами статті 2 ГПК України з огляду на таке.

Звертаючись до суду з даним позовом усі позивачі, дії яких оскаржуваним рішенням № 506-р визнано антиконкурентними узгодженими, а відтак -й порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зазначають про неповне з'ясування АМК обставин справи, невідповідність висновків АМК обставинам справи та ін. (тобто їх вимоги ґрунтуються й на інших, крім незаконності проведення відповідної перевірки, обставинах).

Так, частиною першою статті 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У зверненні до суду з даним позовом МПП «Ремонтник», ПП «Люкс-Інтер'єр»і ПП «Славія»посилаються на те, що:

- розпорядженням державного уповноваженого АМК від 19.07.2011 № 11/156-р постановлено провести виїзну перевірку МПП «Ремонтник»у зв'язку з виявленням фактичних даних, що вказують на ознаки порушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) на закупівлю робіт з будівництва громадських будівель (будівель центрів зайнятості), які у 2010 -2011 роках були проведені Полтавським та Кіровоградським обласними центрами зайнятості, а не робіт з поточного ремонту Музею; таке ж завдання визначено й в акті перевірки від 25.08.2011 № 17;

- ПП «Люкс-Інтер'єр»та ПП «Славія», не маючи в своєму штаті кошторисників, могли скористатися послугами кошторисника ПП «Ремонтник»; МПП «Ремонтник»03.04.2009, ПП «Люкс-Інтер'єр»07.04.2009, ПП «Славія»09.04.2009 укладено цивільно-правові договори з Ілюхіною Ольгою Василівною на виконання робіт з підготовки документів до торгів (Музей), якою і створювалися зазначені електронні файли (отже, викладене свідчить про можливість підготовки усіма позивачами однакових за формою тендерних пропозицій);

- відповідно до приписів статті 7 Закону положення статті 6 Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців; позивачі ж відповідно до положень Закону України «Про розвиток та державну підтримку малого і середнього підприємництва в Україні»є суб'єктами малого підприємництва.

Суд дійшов висновку, що мотиви позовної заяви підтверджуються встановленими у даній справі обставинами та тягнуть за собою необхідність визнання недійсним рішення № 506-р з огляду на таке.

Пунктами 1 і 2 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) -це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За приписами пунктів 20, 26, 31, 32 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 № 182-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.02.2002 за № 139/6427, для проведення перевірки за наказом Голови Комітету, голови відділення, розпорядженням органу Комітету утворюється Комісія з перевірки у складі не менше двох фахівців.

Комісія проводить перевірку в установлені терміни і в обсязі завдання на проведення перевірки.

Для проведення перевірки потрібні такі документи: наказ (розпорядження) про проведення перевірки та створення Комісії; план проведення перевірки; доручення Голови Комітету, державного уповноваженого Комітету, голови відділення про делегування відповідних повноважень щодо проведення перевірки.

План проведення перевірки складається головою Комісії і затверджується органом, посадовою особою, що видав(ла) наказ (розпорядження) про проведення перевірки та створення Комісії, і має містити в собі: визначення завдань перевірки; визначення кола питань, які потрібно з'ясувати в ході перевірки; строки перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням державного уповноваженого АМК від 19.07.2011 № 11/156-р постановлено провести виїзну перевірку МПП «Ремонтник»у зв'язку з виявленням фактичних даних, що вказують на ознаки порушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) на закупівлю робіт з будівництва громадських будівель (будівель центрів зайнятості), які у 2010 -2011 роках були проведені Полтавським та Кіровоградським обласними центрами зайнятості (відповідно до плану проведення такої перевірки).

Таке ж завдання визначено й в акті перевірки від 25.08.2011 № 17 і протоколах перевірки МПП «Ремонтник»від 08.08.2011; питання, викладені в наведених протоколах, теж стосуються лише торгів (тендерів), які проведені Полтавським та Кіровоградським обласними центрами зайнятості.

Отже, з викладеного вбачається, що у проведенні перевірки МПП «Ремонтник», результати якої, поміж іншого, покладено в основу рішення № 506-р, АМК було порушено приписи Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що АМК не встановлено обставини, які мають значення для справи, та не доведено обставин, визнаних встановленими.

У прийнятті рішення № 506-р АМК виходив з того, що схожості в оформленні тендерних пропозицій позивачів на закупівлю робіт з поточного ремонту Музею та факт знаходження на комп'ютерах МПП «Ремонтник»електронних файлів з тендерними пропозиціями зазначених учасників свідчить про узгоджену поведінку та обмін інформацією між позивачами під час їх участі у процедурі закупівлі.

Разом з тим, у листі-відповіді від 18.05.2012 № 33 на лист АМК від 07.05.2012 № 239-26.3/09-4824 МПП «Ремонтник»зазначало, що залучало фізичних осіб для підготовки документів до участі в торгах, що планував провести Музей, проте на підприємстві жодних відомостей про цих осіб не збереглося.

За поясненнями представника позивачів, відповідні матеріали знайдено після прийняття АМК рішення № 506-р.

До матеріалів справи позивачами додано укладені: МПП «Ремонтник»в особі директора Пеннондза О.Б. 03.04.2009, ПП «Люкс-Інтер'єр»в особі директора Марунича О.П. 07.04.2009, ПП «Славія»в особі директора Пенязькова Ю.Є. 09.04.2009 цивільно-правові договори з Ілюхіною Ольгою Василівною на виконання робіт з підготовки документів до торгів, які планував провести Музей. Отже, зазначені електронні файли могли готуватися саме названою особою, що свідчить про можливість підготовки усіма позивачами однакових за формою викладення тендерних пропозицій.

При цьому господарським судом міста Києва не беруться до уваги посилання АМК на те, що оскільки відповідні договори є ідентичними за способом викладення інформації, змістом та оформленням, то це також свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку позивачів, з огляду на те, що проекти зазначених договорів могли складатися не кожним з позивачів, а Ілюхіною О.В., чинним законодавством України не заборонено будь-якому суб'єкту оформлювати договори на виконання однакових робіт по-різному з різними суб'єктами.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Матеріали даної справи свідчать про те, що тендер, за підготовку пропозицій до якого дії позивачів визнано антиконкурентними узгодженими діями, взагалі не відбувся; отже не можна визначити, чи спотворено позивачами результати такого тендеру з метою досягнення переваг над іншими суб'єктами господарювання, як це вимагається статтями 5 і 6 Закону (тобто в діях позивачів відсутній склад правопорушення).

Доводи АМК про те, що підпункт 8.3 пункту 8 названої постанови пленуму застосовується лише стосовно схожих дій суб'єктів господарювання на ринку, які можуть бути кваліфіковані лише за частиною третьою статті 6 Закону (а не за пунктом 4 частини другої статті 6), не враховуються судом з огляду на те, що з аналізу пункту 8 постанови пленуму вбачається, що частини третьої статті 6 Закону стосується підпункт 8.2, а не 8.3 пункту 8 цієї постанови.

Крім того, у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Разом з тим, оскільки АМК не доведено узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, то суд не може дійти однозначного висновку про те, що такі дії позивачів могли спотворити результат проведення Музеєм тендеру, який так і не відбувся, тим самим порушивши право Музею як замовника на отримання найбільш ефективного для останнього результату.

З огляду на викладене наявні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання недійсним рішення № 506-р.

Оскільки згідно з частиною четвертою статті 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору, з відповідача на користь позивача, який сплачував судовий збір за подання позовної заяви (МПП «Ремонтник»), слід стягнути відповідну суму судового збору (1 073 грн.).

Керуючись статтями 49, 82 -85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 07.08.2012 № 506-р повністю.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Урицького, 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь малого приватного підприємства «Ремонтник»(09100, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Друга Піщана, 18; ідентифікаційний код 31781407) 1 073 (одну тисячу сімдесят три) грн. судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 14.01.2013.

Суддя О. Марченко