Ухвала суду № 28407932, 28.12.2012, Апеляційний суд Київської області

Справа № 11-1626/12 Головуючий у І інстанції Лисенко Вл.Провадження № 11/1090/8669/12 Доповідач у 2 інстанції ПолосенкоКатегорія 31 28.12.2012 ???????????????????????????????

УХВАЛА

Іменем України

27 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Авраменка М.Г.,

суддів: Полосенка В. С., Костенко І.В.,

за участю: прокурора Стаховської Н.О., засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2012 року, за яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Києва, українку, громадянку України, що має вищу освіту, незаміжню, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судиму,

за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 32069573 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки та без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 358 КК України (в ред. станом на 2008 рік) до 1 року позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 358 КК України (в ред. станом на 2008 рік) до штрафу в сумі 850 грн.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки та без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання із іспитовим строком один рік та покладено на неї обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, що має вищу освіту, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 33431231 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки та без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 366 КК України (в ред. станом на 2008 рік) до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки та без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання із іспитовим строком два роки та покладено на ньогообов'язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судові витрати по 752 грн. та 1368,19 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, ОСОБА_1, займаючи згідно протоколу № 1 зборів учасників товариства від 12.01.2004 року посаду директора ТОВ «Промсервісплюс», що зареєстроване, як платник податків 20.02.2004 року Києво-Святошинською районною державною адміністрацією Київської області, тобто будучи службовою особою, в силу покладених на нього та виконуваних організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, в обов'язки якого, як директора, згідно ст. 7 статуту TOB «Промсервісплюс» входило та входить несення повної відповідальності за стан та діяльність підприємства, ведення встановленої форми бухгалтерського обліку, забезпечення контролю і відображення на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, складання звітності про фінансово- господарську діяльність, надання в податкову адміністрацію бухгалтерських звітів і балансів, декларацій, розрахунків по податкам та іншої документації, пов'язаної з розрахунками і сплатою податків, сплата належних сум податків і зборів у встановлені законами терміни, несення відповідальності за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних - скоїв ухилення від сплати податків та службове підроблення.

ОСОБА_1 в період з 01.01.07р. по 17.12.07р., отримавши дохід від господарської діяльності у сумі 2 606 336 грн., приховав його від оподаткування шляхом невключення до декларації з податку на прибуток за III квартал 2007 року та декларації за 11 місяців 2007 року, в результаті чого, не нарахував та не сплатив із вказаної суми податок на прибуток у розмірі 651584 грн.

Крім того, ОСОБА_1 за попередньою змовою із невстановленими слідством особами та братом ОСОБА_5, який рахувався на підприємстві менеджером, і матір'ю ОСОБА_2, яка працювала бухгалтером в TOB «Промсервісплюс», знаходячись в офісі за адресою: м. Київ, вул. Еспланадна, 29, в період з 01.04.07р. по 18.10.07р. документально створили видимість здійснення фінансово-господарських операцій з підприємствами з ознаками фіктивності TOB «Трейд Стандарт» та TOB «Доменсбріз», згідно яких TOB «Промсервісплюс» нібито придбало, а TOB „Трейд-Стандарт" та TOB «Доменсбріз» нібито реалізувало йому комплектуючі та обладнання, створивши таким чином видимість детального отримання, хоча, насправді, вказані операції фактично не проводились. Після чого, ОСОБА_1 згідно закону отримав право для вказаного товариства відобразити податок на додану вартість у розмірі 215410 грн. в податковій звітності, як податковий кредит підприємства, зменшивши при цьому зобов'язання щодо сплати податку на додану вартість до бюджету на дану суму, а також отримав право безпідставного завищення валових витрат декларації з податку на прибуток TOB «Промсервісплюс» за півріччя 2007 року та за 11 місяців 2007 року на суму 1978658 грн., зменшивши при цьому зобов'язання по сплаті податку на прибуток до бюджету на суму 494664 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1 в період з 27.11.07р. по 20.03.08р., залишаючись фактично директором TOB «Промсервісплюс», за попередньою злочинною змовою із ОСОБА_2 та ОСОБА_5, безпідставно включив суму податку на додану вартість в розмірі 32 069 573 грн., не підтверджену будь-якими первинними чи платіжними документами, у зменшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість за грудень 2007 року.

При цьому, директор TOB „Промсервісплюс" ОСОБА_1 здійснив видимість свого звільнення з посади директора вказаного товариства та виходу із складу його засновників шляхом підроблення документів про передачу усіх первинних бухгалтерських, податкових документів та печатки TOB „Промсервісплюс" громадянину ОСОБА_6, який фактично документів та печатки підприємства не отримував та до діяльності TOB „Промсервісплюс" відношення не мав.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_1 надав зазначену податкову декларацію з податку на додану вартість за грудень 2007 року, в яку безпідставно включено суму ПДВ в розмірі 32 069 573 грн. для підроблення свого підпису братові - ОСОБА_5, а додаток № 3 до вказаної декларації надав для підроблення свого підпису матері - ОСОБА_2, які підробили підписи від імені ОСОБА_1 у вказаних документах.

Крім того, ОСОБА_1 являючись службовою особою, в період з 01.04.07р. по 20.03.08р., за попередньою змовою з невстановленими слідством особами та своїм братом ОСОБА_5 та матір'ю ОСОБА_2, безпідставно включив неправдиві дані про нібито проведені фінансово-господарські операції до податкового та бухгалтерського обліку, а також до офіційних документів державної податкової звітності, чим вчинив службове підроблення.

Так, в декларацію з податку на прибуток за III квартал 2007 року та декларацію за 11 місяців 2007 року, в які умисно вніс неправдиві відомості, а саме: в рядку 03 безпідставно не відобразив дохід від господарської діяльності у сумі 198 258 грн., приховавши його від оподаткування, та до рядку 17 декларації суму податку на прибуток, яка підлягає сплаті до бюджету в розмірі 49 565 грн, в результаті чого не нарахував та не сплатив до бюджету податок на прибуток у розмірі 49 565 ; в рядку 03 безпідставно не відобразив дохід від господарської діяльності у сумі 2 606 336 грн., приховавши його від оподаткування, та до рядку 17 декларації суму податку на прибуток, яка підлягає сплаті до бюджету в розмірі 602 019 грн., в результаті чого не нарахував та не сплатив до бюджету податок на прибуток у розмірі 602 019 грн.

Після скаладання вказаних податкових декларацій ОСОБА_1 підписав їх, поставив на них відбитки печатки підприємства та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі.

Крім того, ОСОБА_1 достовірно знаючи про фіктивність ведених угод з TOB „Трейд Стандарт" та TOB „Доменсбріз", склав документи державної податкової звітності декларацію з податку на додану вартість за квітень та травень 2007 року, в які умисно вніс неправдиві відомості, а саме: в складі податкового кредиту, що призвело до заниження податку на дану вартість, яка підлягає сплаті до бюджету на суму 15 880 грн. за квітень 2007 року, на суму 199 530 грн. за травень 2007 року. Після чого ОСОБА_1 надав декларацію за квітень 2007 року для підроблення свого підпису ОСОБА_2, яка підробила підпис від імені ОСОБА_1 у вказаному офіційному документі, що підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи.

В подальшому ОСОБА_1 завірив печаткою TOB „Промсервісплюс" вказану підроблену податкову декларацію з ПДВ за квітень 2007 року та подав її 17.05.07р. до ДПІ у Києво-Святошинському районі, де вона була зареєстрована за вхідним номером № 30194.

Після скаладання податкової декларації з податку на додану вартість за травень 2007 року і внесення до неї неправдивих відомостей директор TOB „Промсервісплюс" ОСОБА_1 підписав її, поставив на ній відбиток печатки підприємства та подав 14.06.07р. до ДПІ у Києво-Святошинському районі, де вона була зареєстрована за вхідним номером № 33206.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 склав декларацію з податку на прибуток за півріччя 2007 року та за III квартал 2007 року, в якій в графі 04 безпідставно відобразив суму витрат в розмірі 1 043 658 грн., що призвело до заниження оподатковуваного прибутку на вказану суму та суми податку на прибуток, яка підлягає сплаті до бюджету в розмірі 38 112 грн.; в графі 04 безпідставно відобразив суму витрат в розмірі 935000 грн., що призвело до заниження оподатковуваного прибутку на вказану суму та суми податку на прибуток, яка підлягає сплаті до бюджету в розмірі 456552 грн.

Після чого, ОСОБА_1 декларацію з податку на прибуток за півряччя 2007 року надав для підроблення свого підпису ОСОБА_5, який підробив підпис від імені ОСОБА_1 у вказаному офіційному документі, а декларацію за III квартал 2007 року надав для підроблення підпису невстановленій слідством особі, що підтверджується висновками судово-почеркознавчих експертиз.

В подальшому ОСОБА_1 завірив печаткою TOB «Промсервісплюс» вказані підроблені податкові декларації з податку на прибуток за півріччя 2007 року та за III квартал 2007 року подав їх 09.08.07р. та 18.10.07р. до ДПІ у Києво-Святошинському районі, де вони були зареєстровані за вхідними номерами № 55503 та №74891.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1 разом із своїми родичами в декларації з податку на додану вартість за грудень 2007 року та додатку № 3 до неї умисно вніс неправдиві відомості, а саме: в складі залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду безпідставно відобразив суму податку на додану вартість в розмірі 32069 617 грн. та до складу суми, що підлягає бюджетному відшкодуванню у зменшення податкових зобов'язань з ПДВ наступних податкових періодів суму у розмірі 32 069 573 грн.; в складі залишку від'ємного значення попереднього звітного періоду безпідставно відобразив суму податку на додану вартість в розмірі 32 069 573 грн. та складу суми, що підлягає бюджетному відшкодуванню з ПДВ суму в розмірі 32 069 573 грн., після чого ОСОБА_1 надав її для підроблення свого підпису ОСОБА_5, а додаток № 3 до вказаної декларації надав для підроблення свого підпису ОСОБА_2, які підробили підписи від імені ОСОБА_1 у вказаних документах, що підтверджується висновком судово- почеркознавчої експертизи.

В подальшому ОСОБА_1 завірив печаткою TOB «Промсервісплюс» вказану декларацію з ПДВ за грудень 2007 року та додаток № 3 до неї та подав 20.03.08р. до ДПІ у Києво-Святошинському районі, де вона була зареєстрована за вхідним номером № 117470.

Видача директором TOB „Промсервісплюс" ОСОБА_1 у період з 01.04.07р. по 20.03.08р. завідомо неправдивих офіційних документів спричинило тяжкі наслідки державі у вигляді несплачених в бюджет податків у сумі 33431231 грн., що перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян більш ніж у 250 разів.

Крім того, 27.11.07р. ОСОБА_1 за попередньою змовою із невстановленою слідством особою склав завідомо неправдиву заяву про передачу усіх первинних, бухгалтерських та податкових документів, а також печатки TOB „Промсервісплюс" нібито громадянину ОСОБА_6 і склав завідомо неправдивий протокол зборів учасників товариства від 04.12.07р., в який вніс завідомо неправдиві дані про те, що 04.12.07р. у м. Вишневе Київської області відбулися збори учасників TOB „Промсервісплюс", на яких ніби-то були присутні ОСОБА_1, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та в ході яких було вирішено питання про вихід із складу засновників товариства ОСОБА_1 і ОСОБА_7 та призначено на посаду директора товариства ОСОБА_6, хоча фактично вказаних зборів не відбувалось.

Вказаний протокол зборів учасників товариства було підписано лише ОСОБА_1 та підроблено підписи від імені ОСОБА_7 та ОСОБА_6, який було надано до державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі та до районної державної адміністрації з метою створення видимості передачі підприємства від ОСОБА_1 до ОСОБА_6 та призначення останнього директором товариства.

Крім того, ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 офіційні документи державної податкової звітності, офіційні документи бухгалтерського і податкового обліку та бланки суворої звітності для підроблення свого підпису, які остання підписала і після чого ОСОБА_1 завірив їх відбитком печатки підприємства та використав їх при здійсненні фінансово-господарських відносин з іншими підприємствами та як державну податкову звітність.

ОСОБА_2 визнана винною і засуджена за те, що вона в період часу з 01.01.07р. по 20.03.08р., перебуваючи на посаді менеджера ТОВ «Промсервісплюс», не являючись службовою особою та не маючи права підпису офіційних документів, в тому числі бухгалтерської та податкової звітності, за попередньою змовою з своїми синами, а саме: з директором підприємства ОСОБА_1, менеджером ОСОБА_5 та невстановленими слідством особами, підробила підпис від імені свого сина ОСОБА_1 - директора ТОВ "Промсервісплюс" у документах державної податкової звітності - декларації з ПДВ за квітень 2007 року та додатку №3 до податкової декларації з ПДВ за грудень 2007 року, що підтверджується висновком судово-почеркознавчої експертизи, які в подальшому подали до ДПІ у Києво-Святошинському районі.

В результаті злочинних дій бухгалтера TOB «Промсервісплюс» ОСОБА_2, здійснених за передньою змовою групою осіб за період з 01.01.07р. по 20.03.08р. бюджету України заподіяні збитки в особливо великому розмірі, загальна сума яких складає 32829212 грн., що перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян більш ніж в 5000 разів.

Крім того, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді бухгалтера TOB «Промсервісплюс», підробила підписи від імені ОСОБА_1 в наступних офіційних документах державної податкової звітності, офіційних документах бухгалтерського і податкового обліку та бланках суворої звітності, а саме: податковій декларації з ПДВ за січень 2007 року; договорі № 28 купівлі-продажу від 25.12.06р. між АТЗТ «Рамзай» та TOB «Промсервіспюс»; довіреності серії НАШ № 048987 від 18.05.07р., виданої ОСОБА_1 на отримання від АТЗТ «Рамзай» цінностей за рахунком 11 від 17.05.07р.; довіреності серії № 048993 від 27.09.07р., виданої ОСОБА_1 на отримання від АТЗТ „Рамзай" цінностей за рахунком № 20 від 24.09.07р., Договорі № 1/01-07 від 22.01.07р. між ДП «Кіровоградський ремонтний завод» та ТОВ «Промсервісплюс», накладній TOB „Промсервісплюс" № 4 від 26.01.07р.; довіреності серії НАШ 8995 від 27.09.07р., виданої ОСОБА_1 на отримання від TOB „АИР Сервис СП" цінностей за рахунком 25/09-71 від 25.09.07р.; накладній № 13 від 18.05.06р. TOB «Промсервісплюс» про видачу товарно-матеріальних цінностей ДП «Авіакон», що підтверджується висновком почеркознавчої експертизи.

Після підроблення зазначених вище офіційних документів, директор TOB «Промсервісплюс» ОСОБА_1 завірив їх відбитком печатки підприємства та використав їх при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з іншими підприємствами та як державну податкову звітність.

На даний вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та доповнення до неї, в яких просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2012 року скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_1 у скоєні злочинів передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 33432081 грн. на користь держави з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки без конфіскації майна. ОСОБА_2 запобіжний захід змінити з підписки про невиїзд з постійного місця проживання на тримання під вартою, взявши під варту.

В обґрунтуваня апеляції зазначає, що дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст. 366 КК України як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки. Однак на думку апелянта, суд першої інстанції не врахував, що підроблення документів було способом ухилення від сплати податків, а наслідки настали не в результаті службового підроблення, а в наслідок ненадходження коштів до бюджету і тому кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків є необґрунтованою у зв'язку з відсутністю прямого безпосереднього, а не опосередкованого причинного зв'язку між діями і певними наслідками.

Вказує, що суд виключивши з обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.212 КК України посилання на ст. 28 КК України, як вчинення злочину групою осіб не мотивував у вироку своє рішення в цій частині.

Не погоджуючись з вироком суду, засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію та зміни, в яких посилаючись на однобічний і неповний розгляд справи, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2012 року суду скасувати, а справу відносно нього направити на новий судовий розгляд, в звязку з однобічністю та неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи.

В обґрунтуванні апеляції засуджений ОСОБА_1 зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь-які прямі докази того, що фінансово-господарські операції між ТОВ «Промсервісплюс» та ТОВ «Трейд-Стандарт» фактично не проводились. Вказує на однобічність досудового слідства, бо для доведення фіктивності даних фінансово-господарських операцій потрібно було б допитати всіх посадових та службових осіб вказаних товариств, дослідити весь ланцюг передачі вказаних комплектуючих та їх кінцевого отримувача, пересвідчитися в дійсності оплати за поставлені комплектуючі.

Крім того, декларація податкової звітності №117470 та додаток №3 до неї, що були надані до ДПІ Києво-Святошинського району 20.03.08 року ОСОБА_1 не заповнювалися, про це свідчать висновки експертиз, що містяться у справі. Також апелянт зазначає, що станом на 20.03.2008 року він вже не був директором ТОВ «Промсервісплюс», а факт саме фіктивної передачі первинних бухгалтерських документів та печатки товариства ОСОБА_6 - взагалі не доведений, що вбачається з показів свідків, особисто ОСОБА_6 та суперечливих висновків судово-почеркознавчих експертиз та тим, що ОСОБА_6 свідчив про тиск на нього на стадії досудового слідства. Тому апелянт стверджує, що не підписував податкову декларацію з податку на прибуток за грудень 2007 року та не вносив до неї будь-яких відомостей, а акт невиїзної позапланової перевірки ДПІ Києво-Святошинського району № 117/23-3/32878800 від 21.03.2008 року складено з порушенням норм діючого законодавства, а аудиторське дослідження від 19.07.2012 року №48/07-а взагалі протирічить висновкам позапланової перевірки ДПІ, тому безпідставним і необґрунтованим є обвинувачення за ст.212 ч.3 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_8, яка складала самий перший Акт про результати невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Промсервісплюс», який фактично став підставою для порушення кримінальної справи.

ОСОБА_2 в своїй апеляції та змінах до неї просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2012 року скасувати, посилаючись на однобічний і неповний розгляд справи, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а справу відносно неї направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляції ОСОБА_2 зазначає, що факти, які підтверджують фіктивність угод між ТОВ «Промсервісплюс», ТОВ «Трейд-Стандарт» та ТОВ «Доменбріз» - відсутні, а слідство проведено однобічно, без з'ясування всіх обставин.

Стверджує, що ОСОБА_1 станом на 20.03.2008 року вже не був директором ТОВ «Промсервісплюс», оскільки особою на яку законом було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на той час був ОСОБА_6

Апелянт вказує також, що всі експертизи, які були проведені по справі протирічать одна одній та не дають чіткої відповіді на питання про те, хто саме підписав податкову декларацію за грудень 2007 року, не знайдено відповідей хто її заповнив та подав до ДПІ. Стверджує, що ні вона, ні її сини не могли підписати дану декларацію і додаток до неї, оскільки на той час вони не мали ніякого відношення до ТОВ «Промсервісплюс».

ОСОБА_2 посилається на некоректність актів про результати невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Промсервісплюс», на основі яких суд робив свій висновок, оскільки захисником було надано висновок аудиторського дослідження обґрунтованості результатів перевірки, який дає абсолютно протилежні відповіді на поставлені питання та є підтвердженням того факту, що висновки актів перевірки є абсолютно необґрунтованими та незаконними.

Засуджена вказує, що висновок суду стосовно того, що вона підробила підпис директора на накладних, довіреностях, договорах та податковій декларації за січень 2007 року не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки висновок судово-почеркознавчої експертизи №85, не міг бути прийнятий судом, оскільки інші факти, які були встановлені даним висновком, спростовані особами ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, нотаріусом ОСОБА_9, ОСОБА_1

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вказуючи, що суд необґрунтовано виключив посилання на ст. 28 КК України за ч.1 ст. 366 КК України та підтримав зміни подані засудженими, думки засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, в підтримку своїх апеляцій та зміни до них, захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали апеляції засуджених і просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, вислухавши судові дебати та останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Проте, всупереч вищезазначеним вимогам закону, суд першої інстанції даної норми не дотримався. Тому, колегія суддів перевіривши матеріали справи вважає, що судом істотно порушено кримінально-процесуальний закон.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою - підстави для цього.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказується на необхідність точного виконання вимог ст. 334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосується доказуваної обставини.

Судом при розгляді справи вказані вимоги закону дотримані не були.

Як вбачається з висновку спеціаліста № 143 від 12.05.2008 року підпис від імені ОСОБА_1 в представленій на дослідження податковій декларації з податку на додану вартість за грудень місяць 2007 року ймовірно виконаний ОСОБА_1 (а.с. 81-82 т.2), а у висновку експерта № 85 від 27.02.2009 року вказано, що підпис від мені ОСОБА_1 в даній декларації виконано ОСОБА_5(а.с.109 т. 6). Проте, суд першої інстанції у своєму вироку даному факту оцінки не дав.

Крім того, суд послався у вироку на показання засудженого ОСОБА_1, та свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_6, які вони дали в судовому засіданні та при наявності суттєвих суперечностей між їх показами не дав їм належну оцінку, що є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Як вбачається із матеріалів справи, свідок ОСОБА_8 проводила невиїзну позапланову перевірку ТОВ «Промсерсівплюс» та склала Акт від 21.03.2008 року «Про результати невиїзної позапланової перевірки з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість», тому вона могла дати покази щодо обставин, які мають істотне значення для правильного розгляду справи, проте місцевий суд обмежився лише оголошенням її показів, даних на досудовому слідстві. До того ж, в матеріалах справи відсутні дані про своєчасне та належне повідомлення вище зазанченого свідка, про її виклик у судове засідання та судом не з'ясовано причини її неявки.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК досудове чи судове слідство в будь-якому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Крім того, призначаючи покарання у вигляді штрафу за ч. 3 ст. 212 КК України суд не взяв до уваги вимоги ст. 53 КК України, яка передбачає, що розмір штрафу визначається судом в межах від тридцяти до п'ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини Кримінального кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Таким чином, у справі суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповноту судового розгляду, оскільки не було досліджено обставини, з'ясування яких може значною мірою вплинути на вирішення питання про винність чи невинність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 У зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно повно, всебічно і об'єктивно дослідити всі докази у справі, дати їм належну оцінку, усунути недоліки, наведені в ухвалі апеляційного суду та врахувати доводи апеляцій та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи тяжкість злочинів, обставини справи і особи засуджених, апеляційний суд не знаходить на даний час підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_1 та ОСОБА_2

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 вересня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підписку про невиїзд - залишити без змін.

Вірно за належними підписами.

Суддя: В.С.Полосенка