Ухвала суду № 28399900, 25.12.2012, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 0603/1-315/2011

Стаття ч. 3 ст. 187 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Ляшука В.В.

суддів: Гузовського О.Г., Романова О.В.

з участю прокурора: Сидоренка О.П.

засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_3 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 квітня 2012 року, яким засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Бердичева, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, в силу ст. 89 КК України не судимого,

- за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому особистого майна.

Початок строку відбуття призначеного покарання засудженому ОСОБА_1 обчислювати з 09 березня 2011 року.

Запобіжний захід - взяття під варту.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Бердичева, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому особистого майна.

Початок строку відбуття призначеного покарання засудженому ОСОБА_2 обчислювати з 22 березня 2011 року.

Запобіжний захід - взяття під варту.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку м. Тирасполь, Молдова, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрованої в АДРЕСА_4, раніше не судиму,

- за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй особистого майна.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Початок строку відбуття призначеного покарання засудженою ОСОБА_3 визначено обчислювати з моменту взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області по 75 грн. 04 коп. з кожного судових витрат за проведення судової експертизи холодної зброї, по 93 грн. 80 коп. з кожного судових витрат за проведення судової дактилоскопічної експертизи, та по 68 грн. 80 коп. судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи (одержувач: НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області код ЄДРПОУ 25574601 на рахунок 31258272211843, банк одержувача: ГУДКУ в Житомирській області МФО-811039).

Речові докази по справі після набрання вироком законної сили: телевізор фірми "DAEWOO", DVD - програвач фірми "VCD-2000", DVD програвач фірми "WOKSTER", у неробочому стані, які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_4 - повернути законному володільцю ОСОБА_4, кухонний ніж, що зберігається в камері схову при Бердичівському МВ УМВС України в Житомирській області - повернути законному володільцю ОСОБА_4, мухобійку, яка знаходиться на зберіганні в камері схову при Бердичівському МВ УМВС України в Житомирській області - знищити.

Згідно вироку, 01 січня 2011 року в квартирі ОСОБА_3, що розташована АДРЕСА_1, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 разом з власницею ОСОБА_3 розпивали спиртні напої. Під час вживання спритних напоїв зник мобільний телефон. Підозрюючи у зникненні телефону ОСОБА_4, ОСОБА_3 вступила в злочинну змову з ОСОБА_1 і ОСОБА_2, домовившись про те, що в разі неповернення телефону ОСОБА_4, вони застосують до нього насильство та заберуть його майно.

Після цього приблизно о 19 годині ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, реалізуючи свій спільний злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою групою осіб, на невстановленому слідством автомобілі приїхали до будинку ОСОБА_4, що розташований по АДРЕСА_5. Скориставшись довірою ОСОБА_4, який відчинив вхідні двері, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 проникли в середину будинку. В будинку ОСОБА_3 виказала вимогу до ОСОБА_4 повернути зниклий у неї телефон. Однак ОСОБА_4 заперечив свою причетність до зникнення телефону. Тоді ОСОБА_3, ОСОБА_1 ОСОБА_2, реалізуючи свій спільний злочинний намір, з метою заволодіння чужим майном скоїли напад на ОСОБА_4, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу.

А саме, ОСОБА_3, взявши на кухні ножа і демонструючи його потерпілому, підкріплюючи свої погрози вбивством, тобто погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого, погрозу застосування якого ОСОБА_4, сприйняв як реальну, виказала вимогу про передачу їм майна.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2, підтримуючи злочинні дії ОСОБА_3 підійшли до ОСОБА_4, і ОСОБА_1 наніс два удари кулаками в життєво важливий орган потерпілого - голову ОСОБА_4, а ОСОБА_3 нанесла декілька ударів руків'ям ножа по голові та обличчю, а також лезом ножа розрізала чоло потерпілого. ОСОБА_1 та ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, нанесли чисельні удари кулаками по тулубу ОСОБА_4, а також ОСОБА_1, взявши на кухні дерев'яну мухобійку, наніс нею два удари по голові ОСОБА_4, від чого мухобійка зламалась. Тоді ОСОБА_1, демонструючи зламаний дерев'яний кінець мухобійки та представивши його до грудей ОСОБА_4, підкріплюючи свої погрози вбивством, висловив слова погроз застосувати насильство небезпечне для життя і здоров'я потерпілого, погрозу застосування якого ОСОБА_4 сприйняв за реальну, чим умисно позбавили потерпілого можливості чинити опір.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, ОСОБА_1 пройшов до кімнати, де знаходився ОСОБА_4, відключив телевізор від електромережі і почав його виносити. Помітивши це, ОСОБА_4 став перед ОСОБА_1, перешкоджаючи заволодіти майном. Тоді ОСОБА_2, підійшовши до ОСОБА_4, руками обхватив того за тулуб та почав утримувати, щоб той не міг чинити опір, а ОСОБА_1 почав виносити майно. Таким чином. ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заволоділи майном ОСОБА_4, а саме телевізором фірми "DAEWOO", вартістю 525 грн. 00 коп., DVD-програвачем фірми "VCD-2000", вартістю 210 грн. 00 коп., блоком живлення антени, вартістю 20 грн. 00 коп., DVD-програвачем фірми "WOKSTER", у неробочому стані, який не становить цінності для потерпілого.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_4 заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в правій виличній ділянці, на задній поверхні лівої гомілки, рани в ділянці чола зліва, а потерпілому ОСОБА_4 спричинено фізичний біль.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_4 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 755 гривень.

В апеляції прокурор не оспорюючи доведеність вини і кваліфікації дій засуджених, вважає що вирок суду у частині призначення ОСОБА_1, ОСОБА_2 ОСОБА_3 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам винних, і за своїм розміром є несправедливим внаслідок його м'якості. Вважає, що судом не було, в повній мірі враховано тяжкість злочину, думку потерпілого, який наполягав на суворому покаранні та відношення засуджених до скоєного, які вини не визнали у вчиненому не розкаялись.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити покарання кожному засудженому у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм майна.

В апеляції засуджена ОСОБА_3 просить, вирок суду щодо неї скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування. На її думку кваліфікація її дій та дій засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК України є невірною, так як не відповідає обставинам справи.

Стверджує, що попередньої домовленості на заволодіння чужим майном шляхом розбою з проникненням у житло у неї не було. Якщо навіть припустити, що вона била потерпілого з метою, щоб він повернув її телефон, то такі дій слід кваліфікувати максимум за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання. Насильство з короткочасним розладом здоров'я застосовувалось до ОСОБА_4 з метою, щоб він повернув телефон, який викрав.

Зазначає, що не бачила як брати ОСОБА_2 відбирали телевізор. Зрозуміла це лише, коли разом з ними їхала додому на таксі, побачивши як телевізор та ДВД-програвач ОСОБА_2 держали в руках та занесли потім до неї додому. Навіть якщо припустити, що було так як стверджує потерпілий ОСОБА_4 то її дії та дії ОСОБА_1 і ОСОБА_2 по відношенню до ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ст.186 ч.2 КК України, як грабіж поєднаний з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров'я за попередньою змовою групою осіб. Ознака проникнення в житло відпадає, так як умисел виник коли винні особи вже знаходились у будинку.

Вважає, що навіть за встановленими судом обставинами дії винних осіб слід кваліфікувати за ч. 2 ст.189 та ч. 2 ст.186 КК України, як сукупність злочинів, а орган досудового слідства, а потім і суд два злочини відносно 2-х потерпілих кваліфікував як один.

Крім того, ні досудове слідство ні суд не розібралися кому належало майно (телевізор та два ДВД-програвачі). Майно вилучалося винними у ОСОБА_4 (батька) з його кімнати, він у зв'язку з цим визнаний потерпілим, а у вироку (аркуш вироку №3) зазначається: «Внаслідок злочинних дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_4 (сину) заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 755 гривень».

Всі ці помилки суттєво вплинули на кваліфікацію, а відтак і на покарання.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить, змінити вирок, призначивши йому менш суворе покарання, ніж призначене судом першої інстанції. Вказує, що вину у вчиненні злочину визнає та розкаюється, шкоди потерпілому не заподіяно, оскільки майно йому повернуту та претензій до нього потерпілий не має.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав усі апеляції та просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2, які підтримали апеляції засуджених та заперечили, щодо задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а апеляція засудженої ОСОБА_3 задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 374 КПК України вирок суду не може бути залишеним в силі та підлягає скасуванню, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Постановляючи по справі обвинувальний вирок суд першої інстанції не врахував, що під час досудового слідства була допущена саме така однобічність та неповнота досудового слідства, яка виключала можливість прийняття такого судового рішення.

В порушення вимог ст. 22 КПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, досудовим слідством та судом першої інстанції належним чином не були з'ясуванні всі обставини за яких було вчинено злочин та які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що призвело до кваліфікації дій винних осіб та їх подальшого засудження за законом, з правильністю застосування якого колегія суддів погодитись не може.

Так, з матеріалів справи вбачається, що орган досудового слідства, а в послідуючому і суд першої інстанції дії засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кваліфікували за ч. 3 ст.187 КК України як розбій вчинений за попередньою змовою групою осіб поєднаний з проникненням в житло.

На думку колегії суддів такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам, оскільки суперечить як матеріалам зібраним в ході досудового слідства так і судового розгляду.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_4, в судовому засіданні вбачається, що 01.01.2011 р. до нього прийшли засуджені, їх безперешкодно впустили, після чого вони пройшли на кухню де стали звинувачувати його в крадіжці телефону. З цих причин між ними розпочалась бійка. При цьому, щодо іншого майна (телевізора, ДВД) при ньому ніякої мови не було. Як забирали ці речі він не бачив, оскільки в цей час він був у сусідки. (т.2 а.с.88,89)

З показань потерпілого ОСОБА_4 на досудовому слідстві, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків також вбачається, що його побиття братами ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також використання останньою ножа для погроз та спричинення ним порізу на чолі потерпілого у квартирі було викликане звинуваченнями у крадіжці телефону та вимогою його повернути. При цьому, він також стверджував, що був відсутній в момент вилучення його майна та побачив його зникнення лише повернувшись від сусідів. (т.1 а.с.50-52, 169)

З оголошених в судовому засіданні показань на досудовому слідстві ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, які судом покладені в обґрунтування висновків, також вбачається, що вони поїхали до потерпілого щоб з'ясувати де мобільний телефон ОСОБА_3, оскільки вважали що його вкрав потерпілий. Зайшли до його квартири за згодою потерпілого та стали з'ясовувати у нього де телефон. Саме у зв'язку з невизнанням потерпілим крадіжки та неповерненням телефону стали його бити, при цьому ОСОБА_3 била руків'ям ножа та порізала чоло потерпілому. Також, стверджували, що в момент заволодіння телевізором, діючим ДВД потерпілий ОСОБА_4 був відсутній в помешканні, а майно як гарантія повернення телефону вилучалось у кімнаті його батька ОСОБА_4, щодо якого фізичне насильство не застосовувалось .(т.1 а.с. 177, 198, 72)

З показань потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 вбачається, що неправомірні дії щодо потерпілого ОСОБА_4 були вчиненні засудженими не з метою вилучення його майна, а у зв'язку з зникненням телефону, під час вилучення майна, ОСОБА_4 був відсутній. Крім того, ОСОБА_4 показання якого на досудовому слідстві були оголошені у суді в зв'язку з його смертю пояснював: „Мене ніхто не бив і ніхто не погрожував фізичною розправою".(т.1 а.с.54,55)

Відповідно до роз'яснень пленуму ВСУ викладених в п.п. 6, 7, 22 постанови від 06.11.2009 року № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності" - розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства.

При цьому, слід враховувати, що під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, а під проникненням до житла - незаконне вторгнення до нього будь-яким способом. При цьому, слід з'ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі та коли в неї виник умисел на заволодіння майном

Наведені судом докази не містять жодних даних, що свідчили б про правильність встановлення досудовим слідством, а в послідуючому судом обставин вчинення злочину, а зокрема проникнення засуджених до житла потерпілого з метою негайного вилучення його майна шляхом застосування насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства.

Навпаки з матеріалів справи вбачається, що тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні засудженими та висловлювались погрози у зв'язку з підозрою його в крадіжці телефону та вимогами його повернути, умисел на заволодіння чужим майном, виник у засуджених значно пізніше, за відсутності потерпілого ОСОБА_4, але в присутності його батька ОСОБА_4 щодо якого згідно обвинувачення визнаного судом доведеним насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства не вчинялось.

Разом з тим, досудовим слідством та судом відсутність потерпілого ОСОБА_4, час з якого він був відсутній, причини відсутності, та інші обставини що передували та були наявні під час відкритого заволодіння зазначеним майном не відображені при викладенні обставин злочину в жодному процесуальному документі а саме, постанові про пред'явлення обвинувачення, обвинувальному висновку, у тому числі, і у вироку суду першої інстанції.

Таке викладення фабули злочину створює ілюзорну уяву про єдиний умисел засуджених направлений на вчинення нападу на ОСОБА_4 з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, хоч в дійсності дані, які свідчили б про попередню домовленості на заволодіння чужим майном шляхом розбою з проникненням у житло в матеріалах справи відсутні.

На думку колегії суддів, така кваліфікація дій засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є невірною, так як не відповідає обставинам справи.

Колегія суддів також вважає, що пред'явлене по справі винним особам обвинувачення є суперечливим та не конкретизованим.

За вказаних обставин висновки органу досудового слідства, як і висновки суду, в частині кваліфікації злочинних дій винних осіб за ч. 3 ст. 187 КК України, не можуть вважатися обґрунтованими, так як ґрунтуються на суперечливих твердженнях без їх належної перевірки.

Зазначені обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи. Однак ні орган досудового слідства, ні суд не здійснили всебічного та повного дослідження обставин справи.

З врахуванням наведеного, вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування, в ході якого, необхідно усунути вищезазначену однобічність та неповноту. Шляхом проведення відповідних слідчих дій з'ясувати всі обставини за яких було вчинено злочин та які мають істотне значення для правильного вирішення справи, з урахуванням зібраних по справі доказів у їх сукупності дати належну юридичну оцінку злочинним діям винних осіб та прийняти по справі рішення відповідно до вимог закону.

Крім того, в ході судового розгляду засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 вказували на застосування щодо них незаконних методів слідства. Про те, суд першої інстанції вказані заяви засуджених не перевірив та належної оцінки цим заявам у вироку не надав, а тому при додатковому розслідуванні ці факти також підлягають перевірці.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково, апеляцію засудженої ОСОБА_3 в повному обсязі.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 квітня 2012 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору м. Бердичева для організації по справі додаткового розслідування.

Судді: