Ухвала суду № 28399855, 13.12.2012, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 0604/4-1508/2012

Стаття 236-8 КПК

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Жизнєвського Ю.В.

суддів: Михайловського В.І., Фоміна Ю.В.

за участю:

прокурора Палій Л.Л.

захисника ОСОБА_1

особи, яка подала скаргу ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією особи, яка подала скаргу - ОСОБА_2 на постанову Богунського районного суду м.Житомира від 21 листопада 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Цією постановою залишено без задоволення скаргу ОСОБА_2 на постанову начальника ВРКС СУ ДПС в Житомирській області від 15 серпня 2012 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст.ст.27 ч.5, 212 ч.3 КК України.

Згідно постанови про порушення кримінальної справи ОСОБА_2 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3 відповідно до доручень на представлення інтересів з питань ведення фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 і ФОП ОСОБА_7 та на вчинення операцій по банківських рахунках даних підприємців, організували злочинну схему направлену на сприяння підприємствам - фактичним платникам податку на додану вартість в ухиленні від сплати даного податку до державного бюджету.

Дана схема використана в діяльності TOB «Папір-Мал» (код ЄДР НОМЕР_2, фактичне місцезнаходження підприємства м. Малин, вул. Нема- нихіна, 2, являється платником ПДВ про що видано свідоцтво № 9386656 видане Малинською МДПІ 11.04.2000), службові особи якого, протягом 2009-2010 років, діючи за змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в порушення п.п.7.4.1, п.п.7.4.5, п. 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» за №168/97-ВР від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), в бухгалтерському та податковому обліках підприємства, відобразили проведення операцій з ніби-то придбання макулатури у ФОП ОСОБА_4 і ФОП ОСОБА_7, внаслідок чого незаконно сформували податковий кредит, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету податку на додану вартість в особливо великих розмірах на загальну суму 2 251 275 грн.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_2 своє рішення мотивував тим, що приводом до порушення с?прави, відповідно до ви?мог п.5 ч.1 ст.94 КПК України (1960р.), як вбачається з матеріалів справи, стало безпосереднє виявлення органом дізнання ознак зазначеного злочину під час проведення дослідчої перевірки УПМ ДПС в Житомирській області.

Підставами порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 стали дані, які в?казують на наявність в? його діях ознак злоч?ину, отримані під час перевірки, а саме дані, отримані з пояснень ОСОБА_7 /а.с. 15/, акта №14/1701/НОМЕР_1 від 02.08.2012 р. "Про результати позапланової невиїзної перевірки" в частині взаємовідносин ТОВ "Папір-Мал" з ФОН ОСОБА_4 (надалі Акт), довідки №51/35-3111/НОМЕР_2 від 07.08.2012 р. "Про резул?ьтати діяльності ТОВ "П?апір-Мал", з яких вс?тановлено розмір фактичного ненадходження до державного бюджету ПДВ на суму, зазначену у постанові про порушення справи.

Доводи ОСОБА_2 викладені в скарзі про відсутність в йог?о діях уми?слу на ухилення від с?плати податків, можуть бути остаточно з'ясовані та перевірені лише в результаті проведення по справі досудового слідства або під час розгляду справи по суті.

В апеляції ОСОБА_2 просить скасувати постанову Богунського районного суду м. Житомира 11.10.2012 року, якою залишено без задоволення його скаргу на постанову про порушення кримінальної справи від 15 серпня 2012 року, а справу повернути на новий судовий розгляд.

Вважає вказану постанову суду першої інстанції незаконною та такою, що винесена з неправильним тлумаченням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що постанова не містить чітких посилань на те, що стало приводом та підста?вою порушення кримінальної с?прави. Оскаржувана постанова не містить жодного узгодженого податкового повідомлення-рішення, відповідно до якого до бюджету мало бути сплачено певні суми коштів, а зазначена у? постанові сума не підтвердже?на розрахунками

Вважає, що посилання слідчого на акти від 12 та 16 грудня 2011 року не можуть бути підставами порушення справи, оскільки податкові повідомлення-рішення, які були винесені на п?ідставі цих актів, скасовані п?остановою Житомирського окр?ужного адміністративного су?ду 11.06.12 року та постановою того ж с?уду 10.09.2012 року.

Крім цього, зазначає, що відповідальність за злочин, передбачений ст. 212 КК України нас?тає лише у разі, якщо таке діяння вчинено умисно та у разі ная?вності не самого факту неспла?ти податків у встановлений ст?рок, а за умисне ухилення від їх сплати.

Вказує на те, що оскаржувана постанова, якою також порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_3 за тими ж підставами скасовано постановою Богунського районного суду м. Житомира 11.10.2012 року.

Заслухавши доповідь судді, ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали апеляцію з наведених в ній мотивів, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України (1960р.), розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи.

Відповідно до вимог ст.94, ст.98 КПК України (1960р.), постанова про порушення кримінальної справи може бути винесена лише при наявності приводів та підстав до порушення кримінальної справи. При цьому, згідно ч.2 ст.94 КПК України (1960р.), справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, що є підставою до порушення кримінальної справи.

Вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що справа по?рушена за наявності законног?о приводу та достатніх підста?в для порушення кримінальної? справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ст.ст. 27 ч.5, 212 ч.3 КК України

Так, приводом до порушення кримінальної справи у відповідності до п.5 ч.1 ст.94 КПК України (1960р.) стало безпосереднє виявлення органами дізнання ознак злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_3

Підставами для порушення кримінальної справи стали достатні дані, які у своїй сукупності вказують на наявність ознак злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України, що містяться в матеріалах дослідчої перевірки, а саме: довідці № 51/35-3111/НОМЕР_2 від 07.08.12, «про результати проведення аналізу діяльності ТОВ «Папір-Мал» за період з 01.09.2009 по 31.12.2010», податкова звітність ТОВ «Папір-Мал», первинні бухгалтерські документи по взаємовідносинам ТОВ «Папір-Мал» та ФОП ОСОБА_4 і ФОП ОСОБА_7, акт «Про результати невиїзної документальної перевірки з питань правових відносин ТОВ «Папір-Мал» з ФОП ОСОБА_4 за липень 2011 року», пояснення ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, рапорти оперативних працівників та інші матеріали.

Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України (1960р.), розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Тому питання, які викладені в скарзі, в тому числі і доводи скаржника про відсутність в діях ОСОБА_2 умислу на ухилення від сплати податків, можуть бути остаточно з'ясовані та перевірені лише в результаті проведення по справі досудового слідства або під час розгляду справи по суті.

Посилання ОСОБА_2 на скасування судами податкових повідомлень-рішень, які винесені на підставі акту №14/1701/НОМЕР_1 від 02.08.2012р., не можут?ь бути покладені в ос?нову підстав для скасу?вання оскаржуваної пост?анови, оскільки ці ріше?ння прийняті після пор?ушення кримінальної, а також не може бути підставою, що перешкоджає порушенню кримінальної справи, оскільки під час порушення справи орган дізнання чи досудового слідства зобов'язаний встановити наявність або відсутність ознак злочину та прийняти відповідне процесуальне рішення про порушення або відмову у порушенні кримінальної справи.

Посилання на наявність постанови Богунського районного суду м. Житомира про скасування постанови в частині порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3, не може бу?ти прийнята до уваги, оскільки стосується приводів та підстав для порушення кримінальної справи щодо іншої особи та не перешкоджає провадженню у кримінальній справі щодо ОСОБА_2

Порядок порушення кримінальної справи, передбачений кримінально-процесуальним законом було дотримано.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, які належним чином перевірені та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні матеріалах справи, про відсутність підстав для задоволення скарги ОСОБА_2, а та?кож про наявність у слідчого д?остатніх приводів та підстав? до порушення кримінальної сп?рави відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України.

Доводи, викладені в апеляції ОСОБА_2, повністю спростовуються матеріалами справи.

Порушень кримінально-процесуального законодавства, які б могли призвести до скасування чи зміни постанови суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України (1960р.) колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Богунського районного суду м.Житомира від 21 листопада 2012 року відносно останнього без змін.

Судді: