Ухвала суду № 28285343, 13.12.2012, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2012 р.Справа № 2а-9218/12/2070Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Волкової А.М.,

представників сторін: позивача - Лаврової В.В., відповідача - Вєтрової І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Харківської області Державної податкової служби на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.10.2012р. по справі № 2а-9218/12/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантик-Гейзер"

до Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Харківської області Державної податкової служби

про скасування податкових повідомлень - рішень,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Атлантик-Гейзер" (далі по тексту - ТОВ «Атлантик-Гейзер»), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської об'єднаної державної податкової інспекції Харківської області Державної податкової служби (далі по тексту - ХОДПІ, відповідач), в якому просив суд визнати недійсними податкові повідомлення-рішення відповідача, Харківської об'єднаної Державної податкової інспекції №0000390221, №0000380221, № 0000110228 від 07.07.2012 р.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 02.10.2012 р. по справі № 2-а-9218/12/2070 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантик-Гейзер" до Харківської об'єднаної державної податкової інспекції про скасування податкового повідомлення-рішення задоволено в повному обсязі.

Скасовано у повному обсязі податкові повідомлення-рішення Харківської об'єднаної державної податкової інспекції Харківської області державної податкової служби від 07.07.2012 р. №0000390221, від 07.07.2012 р. №0000380221, від 07.07.2012 р. №0000110228.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантик- Гейзер"(62441, Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, вул. Пушкінська, 6, р/р 26009962504833 в ПАТ "ПУМБ" м. Донецьк, МФО 334851) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 00 копійок.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу. В якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.10.2012 р. по справі скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ТОВ «Атлантик-Гейзер» відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що позивачем було укладено договір із ТОВ «Епіцентр К» № 1880/70/10 про надання послуг по організації просування товарів (торгової марки), та договір постачання № 47/2011/ан від 01.04.2011 р. із ТОВ «Хот-Велл», умовами якого передбачено надання постачальнику послуг зі стимулювання збуту товарів позивача. Стверджує, що оскільки право власності на реалізований товар перейшло до покупців ТОВ «Епіцентр К» та ТОВ «Хот-Велл», тому витрати на консультаційні послуги по просуванню товару, передбачені вказаними договорами, не використовуються у господарській діяльності позивача, а тому не підлягають включенню до складу валових витрат. Крім того, зазначив, що ТОВ «Атлантик-Гейзер» неправомірно включено до складу валових витрат суму залишкової вартості нематеріального активу (право на використання торгівельної марки «Atlantik») у розмірі 858000 грн., чим порушено вимоги п.144.1 ст.144, пп.145.1.1 п.145.1 ст.145 Податкового кодексу України. Також, пояснив, що внаслідок порушення п.103.1 ст.103, п.160.2 ст.160 Податкового кодексу України, пп. «b» п.2 ст.11 Конвенції між Україною та Королівством Нідерланди про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 р. ТОВ «Атлантик-Гейзер» при виплаті відсотків у сумі 788072,3 грн. за користування кредитом не утримано податок з доходів нерезидентів за ІІ квартал 2011 року на загальну суму 78807,23 грн. Враховуючи викладене, вважає правомірним донарахування позивачеві податку на прибуток та ПДВ, і не вбачає підстав для скасування спірних податкових повідомлень-рішень.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції оскаржувану постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.10.2012 р. по справі № 2-а-9218/12/2070 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ТОВ «Атлантик-Гейзер» відмовити.

Позивач в надісланих до суду письмових запереченнях та його представник у судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін. Зазначили, що позивачем правомірно віднесено до складу валових витрат та податкового кредиту суми за результатами відносин із ТОВ «Епіцентр К» та ТОВ «Хот-Велл», належним чином підтверджені первинними документами (податковими накладними, актами виконання робіт (надання послуг), фото звітами). Стверджують, що право використання торгової марки «Atlantik» підпадає під визначення роялті та не підлягає амортизації, а тому позивачем обґрунтовано віднесено залишкову вартість даного права до складу валових витрат. Вказали, що відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 р. передбачено право вибору по оподаткуванню процентів: або резидентом другої Договірної Держави (п.1 ст.11 Конвенції), або частково у Договірній Державі в межах певного відсотка (п.2 ст.11 Конвенції). Таким чином, жодною нормою Конвенції не зобов'язано платника податку-резидента застосовувати п.2 ст.11 Конвенції. З посиланням на відповідну довідку, стверджує, що кредитором позивача - WH Cumulus B.V. (Нідерланди) було сплачено в Нідерландах податок з доходу нерезидента з джерелом походження з України з суми відсотків по договорах позики № 1 від 15.01.2008 р. та № 2 від 23.05.2008 р. у сумі 68527,78 грн. (788072,3 грн.). У зв'язку з чим, наполягають на тому, що сплата податку з вказаної суми ще й позивачем в Україні за ставкою 10%, як того вимагає ДПІ, призведе до подвійного оподаткування. Беручи до уваги вищенаведене, вважають збільшення позивачеві сум податку на прибуток та ПДВ - протиправним, а спірні податкові повідомлення-рішення - такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що на підставі направлення від 03.05.2012 р. працівниками Харківської об'єднаної Державної податкової інспекції проведено планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантик-Гейзер"(код ЄДРПОУ 35586049) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2011р.

Результати проведеної перевірки оформлені актом від 22.06.2012 р. № 898/220/35586049, яким зафіксовано порушення позивачем:

- ст.138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст.139, п.144.1 ст.144, п.п.145.1.1 п.145.1 ст.145 Податкового Кодексу України, в результаті чого завищена сума від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток в розмірі 3.888.492,00грн.;

- п.198.3 ст.198 розділу V Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 520.204,00грн., у тому числі: за квітень 2011 року на суму 6944 грн., за травень 2011 року на суму 13244 грн., за червень 2011 року на суму 14785 грн., за липень 2011 року на суму 29618 грн., за серпень 2011 року на суму 33403 грн., за вересень 2011 року на суму 28551 грн., за жовтень 2011 року на суму 35002 грн., за листопад 2011 року на суму 358657 грн.;

- п.103.1. ст. 103, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, п.п. «b» п.2 ст. 11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів в періоді, що перевірявся, на загальну суму 78 807,23 грн., у тому числі за ІІ квартал 2011 року в сумі 78 807,23 грн. (т.1, а.с.17-54).

На підставі вказаних висновків акту перевірки Харківською ОДПІ були винесені податкові повідомлення-рішення від 07.07.2012 р.: №0000390221 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 3.888.492,00грн.; №0000380221 про донарахування податку на додану вартість на загальну суму - 641.512,75 грн. (з яких за основним платежем- 520 204 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями -121 308,75 грн.), № 0000110228 про донарахування податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму -78808,23 грн. (з яких за основним платежем- 78807,23 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями -1 грн) (т.1, а.с. 58-60).

Не погодившись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, ТОВ «Атлантик-Гейзер» звернулось до суду з даним позовом про їх оскарження.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості, а також з того, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено правомірності прийнятих ним податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

По епізоду порушення ст.138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст.139, п.144.1 ст.144, п.п.145.1.1 п.145.1 ст.145 та 198.3 ст.198 Податкового кодексу України

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що фактичною підставою для прийняття спірного податкового повідомлення-рішення №0000380221 та однією з фактичних підстав для прийняття податкового повідомлення-рішення №0000390221, став висновок Харківської ОДПІ про те, що витрати на послуги по просуванню товару (торгової марки) та послуги по стимулюванню збуту товару , надані позивачеві контрагентами ТОВ «Епіцентр К» та ТОВ «Хот-Велл», не пов'язані з господарською діяльністю ТОВ "Атлантик-Гейзер", оскільки товари, щодо яких надавалися вказані послуги, не перебували у власності ТОВ "Атлантик-Гейзер". Виходячи з викладеного, відповідачем було зроблено висновок про неправомірність включення позивачем до складу валових витрат суми вартості цих послуг та безпідставність віднесення до податкового кредиту сум ПДВ по податковим накладним за вказаними правочинами.

Інших мотивів, таких як відсутність реальності господарської операції тощо, суб'єктом владних повноважень в основу спірних рішень не покладено.

На підтвердження доводу про зв'язок послуг по просуванню товарів (торгової марки) та стимулюванню збуту товарів з господарською діяльністю та фактичне надання вказаних послуг позивачем було надано до матеріалів справ копію договору № 1880/70/10 від 01.04.2010р. про надання послуг по організації просування товарів (торгової марки), за умовами якого з метою подальшого просування та збільшення обсягів продажу товарів, що поставляються ТОВ "Атлантик-Гейзер" (Замовник) за договорами поставки між Замовником та Виконавцем, ТОВ "Епіцентр К" (Виконавець) надає ТОВ "Атлантик-Гейзер" (Замовник) інформаційні, маркетингові та інші послуги (т.1, а.с.62,63).

Надання послуг за цим договором підтверджується актом прийому-передачі послуг, про що зазначено у п. 1.6 договору.

Фактичне виконання сторонами умов спірного договору про надання послуг по організації просування товару (торгової марки) підтверджується актами виконаних робіт: актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/ 01-0000207 від 21.01.2011 з фото звітом; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/ 01-0000208 від 21.01.2011 з фото звітом; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/01-00004427 від 22.04.2011; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/01-00004618 від 22.04.2011; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/ 01-0008557 від 11.11. 2011 з фото звітом. (т.1, а.с. 114-121).

В межах даної господарської операції контрагентом ТОВ "Епіцентр К" були виписані податкові накладні № 43798/001 від 21.01.2011р. (на загальну суму -12 292,50 грн. у т.ч. ПДВ -2 048,75 грн.), № 43801/001 від 21.01.2011 р. (на загальну суму -543 510,00 грн. у т.ч. ПДВ -90 585,00 грн.), № 77226/001 від 11.11.2011 р. (на загальну суму -1 208 068,00 грн. у т.ч. ПДВ -251 344,67 грн.). (т.1, а.с. 142-144).

Оплата послуг за договором проведена у повному обсязі у безготівковій формі, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії банківських виписок по рахунку позивача за період 21.01.2011р. - 29.12.2011р. (т.1, а.с. 194-217).

Крім того, судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що між ТОВ "Атлантик-Гейзер" (Постачальник) та ТОВ "Хот-Велл" (Покупець) був укладений договір поставки № 47/2011/ан від 01.04.2011 р., пунктом 1.4. якого передбачено, що за завданням Постачальника Покупець зобов'язується надати Постачальнику послуги зі стимулювання збуту товарів Постачальника, а Постачальник зобов'язується прийняти та оплатити ці послуги. Покупець забезпечує стимулювання збуту товарів Постачальника шляхом інформування покупців в усній формі про властивості і перевагу товару Постачальника та його специфічних та особливих характеристик, анонсування новинок продукції, спеціальних пропозицій і заходів, допомоги в розміщенні товару Постачальника на вітринах на торгових площах покупців, а також проведення акцій та надання акційних знижок покупцям (т.1, а.с. 66-68)

Фактичне виконання сторонами умов вказаного договору підтверджується актами наданих послуг, а саме: актом наданих послуг № 922 від 30. 04.2011 з фотозвітом; актом наданих послуг № 1127 від 31.05.2011 з фотозвітом; актом наданих послуг № 1326 від 30.06.2011 з фотозвітом; актом наданих послуг № 1562 від 31.07.2011 з фотозвітом; актом наданих послуг № 1860 від 31.08.2011 з фотозвітом; актом наданих послуг № 2203 від 30.09.2011 з фотозвітом; актом наданих послуг № 2546 від 31.10.2011 з фотозвітом; актом наданих послуг № 2919 від 30.11. 2011. з фотозвітом; актом наданих послуг № 3161 від 30.12. 2011. з фотозвітом (т.1, а.с.122-139).

В межах даної господарської операції контрагентом ТОВ "Хот-Велл" були виписані податкові накладні: № 921 від 30.04.2011 р. (на загальну суму -41 663,30 грн. у т.ч. ПДВ -6943,88 грн.), № 1113 від 31.05.2011 р. (на загальну суму -79 461,43 грн. у т.ч. ПДВ -13 243,57 грн.), № 1343 від 30.06.2011 р. (на загальну суму -88 712,85 грн. у т.ч. ПДВ -14 785,47 грн.), № 1573 від 31.07.2011 р. (на загальну суму -165 418,00 грн. у т.ч. ПДВ -27 569,67 грн.), № 2208 від 30.09.2011 р. (на загальну суму -171 308,00 грн. у т.ч. ПДВ -28 551,33 грн.), № 2587 від 31.10.2011(на загальну суму -210 013,00 грн. у т.ч. ПДВ -35 002,17 грн.), № 2934 від 30.11.2011 р. (на загальну суму -100 363,00 грн. у т.ч. ПДВ -16 727,17 грн.), № 1871 від 31.08.2011 р. (на загальну суму -200 417,00 грн. у т.ч. ПДВ -33 402,83 грн.) (т.1, а.с. 145-152).

Оплата коштів по даному договору підтверджується приєднаними до матеріалів справи документами, а саме: банківськими виписками за період 21.01.2011р. - 29.12.2011р. (т.1, а.с. 194-217)

Колегія суддів зазначає, що згідно з п.п.14.1.27 Податкового кодексу України під витратами розуміється сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Підпунктом 14.1.36. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України встановлено, що господарською діяльністю є діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до п.138.2 ст. 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом ІІ цього Кодексу.

Не враховуються при визначенні оподатковуваного прибутку, в силу п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Пунктом 138.1 ст.138 Податкового кодексу України передбачено, що витрати, котрі враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Абзацом "г" пп.138.10.3 п. 138.10 ст.138 Податкового кодексу України визначено, що до складу інших витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, включаються витрати на збут, зокрема витрати на рекламу та дослідження ринку (маркетинг), на передпродажну підготовку товарів.

У розумінні п.п.14.1.108 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України маркетингові послуги (маркетинг) - послуги, що забезпечують функціонування діяльності платника податків у сфері вивчання ринку, стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), політики цін, організації та управлінні руху продукції (робіт, послуг) до споживача та після продажного обслуговування споживача в межах господарської діяльності такого платника податків.

Узагальнюючою податковою консультацією щодо віднесення витрат на оплату маркетингових та рекламних послуг до складу витрат (затверджена Наказом Державної податкової служби України від 15.02.2012 N 123), яку обґрунтовано взято до уваги судом першої інстанції, передбачено, що до маркетингових послуг належать, у тому числі послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) платника податку до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги).

Згідно листа Державної податкової адміністрації від 08.09.2011р. № 16504/6/15-1415 "Відносно витрат на оплату маркетингових і рекламних послуг", до витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються витрати на оплату маркетингових та рекламних послуг, зокрема, послуг з визначення обсягів продажів продукції; визначення залишків продукції; визначення відносної динаміки продажів продукції; визначення середньоденних продажів продукції, в т. ч. щодо продукції Товариства, яка випускається під торговими марками, що належать та/або використовуються Товариством, і що вже передана (продана) дистрибуційним мережам на дату надання Товариству таких послуг (т.1, а.с.231, 232).

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскільки приписи ст.139 Податкового кодексу України не містять жодних застережень стосовно заборони на включення до складу валових витрат вартості послуг по просуванню продукції (торгової марки) та стимулюванню збуту товару, а домовленості відносно згаданого просування були суттєвими умовами спірних правочинів, то витрати по оплаті послуг щодо просування товарів підлягають віднесенню на збільшення витрат.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарської операції. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати обов'язкові реквізити: назву документу, дату і місце складання, назву підприємства, від імені якого складається документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що мають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійснені господарської операції.

Колегія суддів відмічає, що надані позивачем акти виконаних робіт (надання послуг) містять всі необхідні реквізити, передбачені ч.2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", а відтак, є належною підставою для віднесення сум вартості відображених цими актами послуг (робіт) до складу валових витрат.

З приводу тверджень відповідача про те, що надані платником податків до перевірки акти прийому-передачі повинні містити більш детальний зміст і обсяг господарської операції, а також необхідність обов'язкової наявності інших документів, окрім тих, які були складені сторонами на підтвердження фактів надання маркетингових послуг, колегія суддів зазначає, що оскільки маркетингові послуги за своєю природою безпосередньо не створюють певних матеріальних результатів (як, наприклад, монтажні або транспортні послуги), не можуть мати певного натурального вимірника, а можуть бути оцінені лише у грошовому виразі, то найменування наданих послуг в актах прийому-передачі як, наприклад, "маркетингові послуги" чи "послуги зі стимулювання збуту товарів" є достатнім для розкриття змісту та обсягу вищевказаної господарської операції.

З приводу тверджень відповідача про те, що в актах прийому-передачі послуг не зазначено, яку конкретно роботу та за якою ціною виконували контрагенти позивача, які надавали йому маркетингові послуги, колегія суддів зазначає, що діючим законодавством не встанвоелно певніої типової послідовності та структури проведення маркетингових послугз визначенням орієнтовної вартості кожної з конкретних операцій, що включаються до їх структури.

Тим більше, беручи до уваги те, що до кожного з вищевказаних актів виконаних робіт (надання послуг) додано фотозвіт, яким безпосередньо відображено результати наданих послуг.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що відсутність у актах виконаних робіт інформації про конкретні послуги надані замовником, одиницю виміру позбавляє можливості дійти висновку про фактичне надання послуг, оскільки фактичне виконання контрагентами позивача зобов'язань за спірними договорами підтверджено матеріалами справи та не було підставою для винесення спірного податкового повідомлення-рішення.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що з огляду на види діяльності позивача за КВЕД, до яких, зокрема, відноситься і 46.43. Оптова торгівля побутовими електротоварами й електроноою апаратурою побутового призначення для приймання, відтворення звуку й зображення, 73.20. Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки (т.1, а.с.100, 102), придбання вказаних послуг за спірними правочинами з метою збільшення попиту на водонагрівачі та конвектори, безпосередньо пов'язане з господарською діяльністю позивача, а тому, витрати по оплаті вказаних послуг підлягають включенню до складу валових витрат.

Відповідно до п.п. "а" п.198.1 ст.198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Згідно з п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Колегія суддів констатує, що виписані контрагентами позивача ТОВ «Епіцентр К» та ТОВ «Хот-Велл» податкові накладні (т.1, а.с.142-152) відповідають вимогам п.201.1 ст.201 Податкового кодексу України, невідповідність зазначених у них даних фактичним обставинам господарських операцій відповідачем не встановлена, а відтак, зазначені податкові накладні є належною підставою для формування позивачем податкового кредиту за результатами відносин із ТОВ «Епіцентр-К» та ТОВ «Хот-Велл».

З огляду на приписи ч.2 ст.71 КАС України, зміст спірних правочинів, за якими домовленість стосовно просування товарів є суттєвою умовою договору, відсутність загального збиткового фінансового результату від господарської операції з продажу товару з урахуванням витрат на послуги по його просуванню, підтвердження реальності господарських операцій за спірними правочинами, належність оформлення первинних документів як за змістом, так і за формою, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем правомірно віднесено до складу валових витрат та податкового кредиту вартість послуг по просуванню товару, наданих контрагентами ТОВ «Епіцентр-К» та ТОВ «Хот-Велл».

Щодо епізоду витрат за користування торгівельною маркою слід зазначити наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що підставою для висновку про завищення позивачем валових витрат на суму 858.500,12грн., є викладені в акті перевірки наступні обставини.

Так, відповідачем в акті перевірки зазначено, що у ТОВ "Атлантик-Гейзер" станом на 01.01.11 р. (початок перевіряємого періоду) по рахунку 127 "Інші нематеріальні активи" обліковувались нематеріальні активи (право на використання торговельної марки) первісною вартістю 2.146.250,00грн. В 1 кварталі 2011 р. Підприємством була нарахована амортизація у сумі 107.312,49 грн., яка в податковому обліку була включена до стр. 07 (сума амортизаційних відрахувань) Декларації з податку на прибуток за 1 кв. 2011р. Сума залишкової вартості вищенаведеного нематеріального активу у розмірі 858.500,00грн. (2.146.250,00 -1.180.437,39 -107.312,49 = 858.500,12грн.) в 4 кварталі 2011 року була включена до стр. 06.3 (витрати на збут) Декларації з прибутку підприємств за 2011р. Таким чином, на думку ОДПІ, право на використання торговельної марки згідно з п.п.145.1.1 п.145.1 ст.145 Податкового кодексу України відноситься до 3 групи основних фондів, та підлягає амортизації.

Як встанвоелно судом першої інстанції та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що у ТОВ "Атлантик-Гейзер" станом на 01.01.11 р. (початок перевіряємого періоду) по рахунку 127 "Інші нематеріальні активи" обліковувались нематеріальні активи (право на використання торговельної марки, ) первісною вартістю 2146250 грн. В 1 кварталі 2011 р. підприємством була нарахована амортизація у сумі 107.312,49грн., яка в податковому обліку була включена до стр. 07 (сума амортизаційних відрахувань) Декларації з податку на прибуток за 1 кв. 2011р.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати на те, що з 01.04.2011р. правовідносини з приводу обчислення податку на прибуток врегульовані нормами Податкового кодексу України, внаслідок чого з 01.04.2011р. змінився визначений законодавцем склад груп нематеріальних активів, що спричинило виключення права на користування торговельною маркою з кола нематеріальних активів.

Відповідно до п. 144.1 ст.144 Податкового кодексу України амортизації підлягають витрати на придбання основних засобів, нематеріальних активів та довгострокових біологічних активів для використання в господарській діяльності.

За визначенням п.14.1.120 ст.14 Податкового кодексу України під нематеріальними активами розуміються право власності на результати інтелектуальної діяльності, у тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об'єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами платника податку в установленому законодавством порядку, у тому числі набуті в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами.

За приписами п.5 Положення (Стандарту) Бухгалтерського обліку №8 "Нематеріальні активи" до нематеріальних активів належать права на комерційні позначення (права на торговельні марки (знаки для товарів і послуг), комерційні (фірмові) найменування тощо), крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті.

Підпунктом 14.1.225. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України роялті визначено як будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі за отримання об'єктів власності, визначених в абзаці першому цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або, якщо умови користування такими об'єктами власності надають право користувачу продати або здійснити відчуження в інший спосіб такого об'єкта власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України.

Таким чином, витрати на придбання прав користування торговельною маркою за ліцензійними договорами, без передачі права власності на об'єкти інтелектуальної власності, є платежами типу "роялті" і не формують вартість об'єктів нематеріальних активів.

Матеріалами справи підтверджено, що між резидентом Франції компанією "Атлантик Сос'єте Франсе Де Девелопман Термік" (Ліцензіар) та ТОВ "Антантик-Гейзер" (Ліцензіат) укладено договір ліцензування торгової марки від 11.01.2008 р., за умовами якого Ліцензіар (власник міжнародної торгівельної марки «Atlantik», що зареєстрована за № 634551) надає Ліцензіату, а останній приймає виключну ліцензію на використання торгівельних марок «Atlantik» для товарів 11 класу за Міжнародною класифікацією товарів та послуг під назвою "водонагрівачі" на території України.

Судом першої інстанції з'ясовано, що підставою для висновку Харківської ОДПІ про передачу позивачеві права власності на торгівельну марку став п.п. 7.1. п.7 вказаного договору, положеннями якого передбачено, що Ліцензіат не має права передавати свої права за цим договором на користь третіх осіб у спосіб, інший ніж зазначено в цьому договорі, крім випадків здійснення таких дій за попередньої письмової згоди Ліцензіара (а.с. 99).

Колегія суддів вважає таке твердження відповідача помилковим, оскільки зі змісту даного Договору вбачається, що позивач за погодженням з "Атлантик Сос'єте Франсе Де Девелопман Термік" може набути виключно правомочність на передання третім особам права користування торгівельною маркою, але правом на продаж торгівельної марки чи здійснення її відчуження в інший спосіб позивач умовами даного Договору не наділений. Вказаним договором взагалі не передбачено умов, які надавали б користувачу об'єкта інтелектуальної власності право продати чи здійснити відчуження зазначеного об'єкта в інший спосіб, оскільки за даним Договором позивач приймає виключно ліцензію на використання торгівельної марки для товарів 11 класу за Міжнародною класифікацією товарів та послуг під назвою "водонагрівачі" на території України.

Доказів набуття позивачем права власності на торгівельну марку відповідач не надав, таких доказів матеріали справи не містять.

Отже, за вищезгаданим договором до позивача не перейшло право власності на торгову марку «Atlantik». ТОВ "Атлантик-Гейзер" згідно з вказаним договором ліцензування торгової марки отримав лише право користування торговельною маркою та обтяжився обов'язком сплачувати за таке право - роялті.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що набуте позивачем право користування торговельною маркою «Atlantik» у спірних правовідносинах не може бути віднесене до нематеріального активу, а відтак, не підлягає амортизації.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем правомірно виключено зі складу нематеріальних активів з 01.04.2011 р. залишкову вартість придбаного права користування торговою маркою «Atlantik» та віднесено вказаний показник до складу податкових витрат за підсумками 2011 року.

По епізоду порушення п.103.1. ст. 103, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, п.п. b п.2 ст. 11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995р. колегією суддів встановлено наступне.

Підставою для винесення податкового повідомлення-рішення № 0000110228 про донарахування податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму -78808,23 грн. слугував висновок про порушення ТОВ «Атлантик-Гейзер» п.103.1. ст. 103, п. 160.2 ст.160 Податкового кодексу України, п.п. b п. 2 ст. 11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 р., який відповідачем зроблено виходячи з того, що позивачем при виплаті відсотків на користь нерезидента - WH CUMULUS BV (Нідерланди) у сумі 788.072,3 грн. за користування кредитом не утримано податок з доходів нерезидентів за ставкою 10%, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів на загальну суму 78.807,23грн.

Колегія суддів констатує, що правовідносини з приводу оподаткування податком на прибуток доходів, одержаних нерезидентами з джерелом походженні в України, врегульовані, зокрема, положеннями ст.160 Податкового кодексу України, відповідно до якої під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, у тому числі, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Резидент, що здійснює на користь нерезидента виплату доходу з джерелом його походження з України, зобов'язаний утримувати податок з таких доходів, зазначених у п. 160.1 ПКУ, за ставкою в розмірі 15% їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності (п.160.2 ст.160 Податкового кодексу України).

Отже, з приписів наведеної статті кодексу слідує, що положення міжнародних договорів в питанні оподаткування доходів нерезидентів мають пріорітет над приписами національного законодавства.

Судом встановлено, що між Україною та Королівством Нідерланди укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 р. (далі - Конвенція), згідно з п. 1 ст. 11 якої проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

Пунктом 2 ст.11 Конвенції передбачено, що такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Договірної Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати: а) 2 відсотки від валової суми процентів у випадку, коли: i) проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються по будь-якому кредиту будь-якого характеру, наданому банком або будь-якою іншою фінансовою організацією, включаючи інвестиційні та ощадні банки, а також страховими компаніями; або ii) проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються покупцем механізмів і обладнання у зв'язку з продажем в кредит; b) 10 відсотків загальної суми процентів у всіх інших випадках.

Відповідно до п.130.1 ст.130 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Як встановлено п.103.2 ст.130 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Аналізуючи норми Конвенції, колегія суддів приходить до висновку, що приписами даного міжнародного договору передбачена можливість як оподаткування процентів з джерелом походження з України при отриманні таких процентів резидентом другої Договірної Держави (п.1. ст.11 Конвенції), так і частково у Договірній Державі при виплаті таких процентів резидентом України в межах певного відсотка (п.2 ст.11 Конвенції).

При цьому, законодавчого припису, котрий би імперативно зобов'язував платника податку-резидента застосовувати саме п.2 ст.11 Конвенції ані положеннями Податкового кодексу України, ані положеннями Конвенції не передбачено.

Як свідчать матеріали справи, позивач ТОВ "Антлантик-Гейзер" у спірних правовідносинах здійснював виплату процентів за такими документами: 1) договори позики №1 від 15.01.2008 на суму 1.150.000,00 Євро та №2 від 23.05.2008 на суму 600.000,00 ЄВРО, які укладені з WH CUMULUS BV (Нідерланди), 2) свідоцтва №3 та №43 про реєстрацію позики в Управлінні Національного банку України в Харківській області, 3) довідка про статус резидента WH CUMULUS BV (Нідерланди) (видана 04.02.2011 податковим управлінням Ротердаму, Нідерландів, підписана уповноваженою особою H.H.Dissel), 4) платіжне доручення №1 від 30.06.2011, за яким ТОВ "Атлантик-Гейзер"перерахувало 68 527,78 ЄВРО (788 072,3 грн.) процентів за користування позиками №1 від 15.01.2008 та №2 від 23.05.2008 на користь WH CUMULUS BV (Нідерланди) (т.1, а.с.70-95).

Також, позивачем було надано до матеріалів справи документи, що підтверджують сплату WH CUMULUS BV (Нідерланди) податків з відсотків по позиках у сумі 68 527,78 ЄВРО (788 072,3 грн.) в Нідерландах, а саме нотаріальний переклад довідки про сплату WH Cumulus B.V. податку з відсотків сплачених ТОВ "Атлантик-Гейзер" по договорах позики № 1 від 15.01.2008 р. та № 2 від 23.05.2008 р., укладених між WH Cumulus B.V та ТОВ "Атлантик -Гейзер"(т.1, а.с.173-176).

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковим твердження відповідача про те, що дохід нерезидента має обов'язково оподатковуватися у країні виникнення, а викладений в акті перевірки висновок про порушення ТОВ «Атдантик-Гейзер» п.п. b п.2 ст.11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995р. - хибним.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач правомірність винесених податкових повідомлень-рішень належним чином не довів.

За таких обставин, факти викладених в акті перевірки від 22.06.2012 р. № 898/220/35586049 порушень, слід вважати недоведеними, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 07.07.2012 р.: №0000390221 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 3.888.492,00грн.; №0000380221 про донарахування податку на додану вартість на загальну суму - 641.512,75 грн. (з яких за основним платежем - 520 204 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями -121 308,75 грн.), № 0000110228 про донарахування податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму -78808,23 грн. (з яких за основним платежем - 78807,23 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями -1 грн.) - протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів підтверджує, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Харківської області Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.10.2012р. по справі № 2а-9218/12/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С.Судді(підпис) (підпис) Дюкарєва С.В. Жигилій С.П. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Перцова Т.С.

Повний текст ухвали виготовлений 18.12.2012 р.