Ухвала суду № 28194656, 25.12.2012, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Яценко Т.Л.

суддів Шевченко Н.О., Мажари С.Б.

за участю прокурора Нікульникової В.В.,

розглянула 25 грудня 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першій інстанції на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, українець, раніше судимий:

- 15.05.1997 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 102, 106 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку строком на 1 рік 6 місяців;

- 23.11.2001 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.355 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України 2001 року звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

- 10.09.2002 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.11.2001 року до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 01.12.2004 року звільнений з Криворізької ВК-80 Дніпропетровської області на не відбутий строк 1 рік 7 днів;

- 19.07.2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України 2001 року від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 02.09.2008 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 307 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.07.2007 року та призначено до відбування покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі. 18.11.2011 року звільнився із Ігренського ВЦ-133 Дніпропетровської області на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 1 день;

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02.09.2008 року, остаточно призначено покарання до відбування у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_1, раніше неодноразово судимий, в тому числі 02.09.2008 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, 18.11.2011 року звільнився з Ігренського ВЦ-133 Дніпропетровської області умовно-дострокову на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 1 день, маючи непогашену судимість, в період не відбутого строку покарання вчинив знову аналогічний умисний злочин.

Так, 31.08.2012 року, десь в ранкову годину, ОСОБА_1, діючи повторно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, прибув до сектору з власними будинками Довгинцівського району м. Кривого Рогу, де здійснюючи свій злочинний намір, у невстановленої особи придбав одноразовий медичний шприц об'ємом 20,0 мл., в якому знаходився наркотичний засіб - опій ацетиленовий в кількості 5,0 мл., який перевіз на маршрутному таксі до звалищ поблизу вул. Кавказькій Центрально-Міського району м.Кривого Рогу, таким чином вчинив незаконне придбання, перевезення і зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

В той же день, близько 14-30 годин ОСОБА_1, знаходячись на території звалищ поблизу вул. Кавказькій вул. Кривому Розі, незаконно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетиленовий, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,045 г., який ОСОБА_3 в той же день близько 15-00 годин, знаходячись біля кафе «Експрес», розташованого по вул. Урицького в м. Кривому Розі, добровільно видав співробітникам міліції.

В той же день 31.08.2012 року близько 16-00 годин співробітниками міліції на території звалищ поблизу вул. Кавказькій вул. Кривому Розі, ОСОБА_1 затримали, у якого під час зовнішнього огляду виявили та вилучили гроші в сумі 150 гривень, з яких 50 гривень, що були виручені ним за збут наркотичних засобів; медичний шприц, об'ємом 20,0 мл., заповнений рідиною в кількості 4,0 мл., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетиленовий, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,180 г., який він незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, 31.08.2012 року, в ранковий час, ОСОБА_1, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, знаходячись в секторі з власними будинками в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, придбав у невстановленої особи не менш, ніж 5,0 мл. наркотичного засобу - опій ацетиленовий, який знаходився в одноразовому медичному шприці об'ємом 20,0 мл., з якого 1,0 мл. він зберігав для власного вживання без мети збуту та 4,0 мл. - з метою збуту.

В той же день, 31.12.2012 року, близько 16-00 годин співробітниками міліції на території звалищ поблизу вул. Кавказькій вул. Кривому Розі, ОСОБА_1 затримали, у якого під час зовнішнього огляду виявили та вилучили медичний шприц, об'ємом 20,0 мл., заповнений рідиною в кількості 4,0 мл., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетиленовий, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,180 г., з якого 1,0 мл. ОСОБА_1 зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляції прокурор, що приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, не оскаржуючи доведеність вини засудженого та правильність юридичної кваліфікації, вирок суду просить змінити, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, вказавши в частині призначеного додаткового покарання за ст. 307 ч. 2 КК України "з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого", оскільки судом першої інстанції при призначенні додаткового покарання не зазначено чи конфіскації підлягає все майно або його частина.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію, проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляціях, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Подана апеляція - до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (далі - КПК України від 13.04.2012 року), розглядається у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог ст. 15 Розділу Х Прикінцевих положень вказаного кодексу.

Питання щодо неправильного застосування кримінального закону в частині призначеного додаткового покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у вигляді конфіскації майна, про що є посилання в апеляції прокурора, є правильним, оскільки відповідно до вимог ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Як видно з вироку, місцевий суд цих вимог закону не дотримав, не зазначив яке саме майно підлягає конфіскації та в якій частині.

Крім того, судом першої інстанції у вироку допущено суттєве порушення норм кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до вимог ст. 367 КПК України є підставою для скасування вироку.

Так, відповідно до вимог ст. 369 ч. 1 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні (пункт 1 частини 1 статті 369 КК України); коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності (пункт 4 частини 1 статті 369 КК України).

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_1, винний у вчиненні злочинів, в яких він обвинувачується, а саме: ч.2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно особою, яка раніше вчинювала злочин, передбачений ст. 309 дійсного кодексу, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; ст. 309 ч. 2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинювала злочин, передбачений ст. 307 дійсного кодексу.

В резолютивній же частині вироку , призначаючи та мотивуючи призначення покарання , суд обрав покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому в порушення вимог ст. 334 КПК України в мотивувальній частині вироку відсутнє формулювання обвинувачення за ст. 309 ч. 1 КК України, визнаною судом доведеною, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та мотивів злочину та інших необхідних складових складу злочину.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст. ст. 367, 369 КПК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України 1960 р. , п.п. 11, 15 Розділу Х Прикінцевих положень КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 жовтня 2012 року у відношенні ОСОБА_1 - скасувати.

Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 залишити без зміни - тримання під вартою.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду

=====

Справа № 11/491/645/12 Головуючий у 1-й інстанції Мазурчак В.М.

Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Яценко Т.Л.