Ухвала суду № 28679815, 17.01.2013, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Яценко Т.Л.

суддів Шевченко Н.О., Мажари С.Б.

за участю прокурора Нікульнікової В.В.,

розглянула 17 січня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першій інстанції, на окрему постанову Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2012 року у справі за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, засудженого 22.11.2012 р. за ч.4 ст.191КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з'являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції,-

В С Т А Н О В И Л А :

Окремою постановою від 22 листопада 2012 року суд першої інстанції довів до відома прокурора Дніпропетровської області про факт невиконання слідчим обов'язків, покладених на нього ст.4 КПК України (1960 року), а також про порушення районним прокурором вимог п.3 ст.121 Конституції України, невиконання прокурором вимог ст.227 КПК України (1960 року) в частині здійснення нагляду та контролю за виконанням законів органами дізнання та досудового слідства для виконання завдань кримінального судочинства, передбачених ст.2 КПК України (1930 року), ст.1 КК України, для вжиття заходів реагування щодо винних осіб.

Свої доводи суд мотивував тим, що у провадженні суду перебувала вказана кримінальна справа, в якій було оголошено розшук ОСОБА_1 постановою суду від 22.07.2003 року та, у зв'язку з неможливістю встановлення місця перебування та знаходження останнього, постановою суду від 01.10.2003 року ОСОБА_1 було оголошено в розшук, яка ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.02.2005 року залишена без змін. Після чого, 16.02.2005 року справа була отримана прокурором (а.с.163), 17.02.2005 року постановою старшого слідчого прокуратури Жовтневого району м. Кривого Рогу Троцик Д.А. досудове слідство по справі зупинено на підставі п.1 ч.1 ст.206 КПК України, у зв'язку з неможливістю встановити місцезнаходження ОСОБА_1 (а.с. 167). При цьому жодних необхідних і можливих дій з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_1 прокуратурою не проведено. Лише через шість років, 14.09.2012 року прокурором Жовтневого району м. Кривого Рогу Мірошніченко B.C. встановлено строк досудового слідства по кримінальній справі (а.с.170).

Таким чином, допущене грубе та безпідставне порушення строків досудового слідства, встановлених ст. 120 КПК України (1960 року).

Крім того, 25.09.2012 року старшим слідчим прокуратури Жовтневого району м. Кривого Рогу Ільницьким A.B. вручено ОСОБА_1 постанову про порушення кримінальної справи від 21.03.2003 року та проведено допит обвинуваченого (а.с. 172,191).

Однак постанову суду від 22.07.2003 року про розшук ОСОБА_1 та заміну міри запобіжного заходу з підписки про невиїзд на утримання під вартою, яка наявна в матеріалах справи, слідчим не виконано, обвинуваченого ОСОБА_1 не затримано. Натомість слідчим Ільницьким A.B., самостійно, постановою від 25.09.2012 року замінено ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний судом на підписку про невиїзд (а.с.194).

При наявній в справі відповіді від 12.05.2004 року начальника Жовтневого РВ КМУ УМВС України Іванюка A.B. щодо заведення розшукової справи щодо ОСОБА_1 за №35204002 (а.с.151), 20.09.2012 року т.в.о. начальника Жовтневого РВ КМУ УМВС України Гайовий О.М. повідомив, що оперативно розшукова справа № 35204002 категорії «Розшук»відносно ОСОБА_1 не заводилась (а.с.186).

Таким чином, постанова суду від 22.07.2003 року щодо розшуку ОСОБА_1 не виконувалась.

Крім того, слідчим Ільницьким A.B. постановою від 27.09.2012 року на підставі ст.39 КК України закрито справу щодо ОСОБА_1 в частині пред'явленого обвинувачення по факту завдання матеріальної шкоди КФ ЗАТ «ІДС»у розмірі 11800 грн. внаслідок вчинення розтрати вказаних грошових коштів в стані крайньої необхідності (а.с.197-198). Зі змісту постанови вбачається, що ОСОБА_1, знаючи, що у КФ ЗАТ «ІДС»великі обороти грошових коштів, будучи впевненим, що шкода, завдана підприємству в сумі 11800 грн. буде меншою, аніж шкода завдана не встановленій особі на ім'я ОСОБА_2 за рахунок неповернення боргу, необхідного для його лікування, умисно звернув на свою користь грошові кошти КФ ЗАТ «ІДС»сумі 11800 грн., які передав не встановленій особі на ім'я ОСОБА_2 для лікування. Оскільки небезпеку для здоров'я не встановленої особи на ім'я ОСОБА_2 в даній обстановці неможливо було усунути іншими засобами, при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності - загальна сума матеріальної шкоди, завданої КФ ЗАТ «ІДС»діями ОСОБА_1 складає 21091,33 грн., з яких сума матеріальної шкоди, завданої внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_1 складає 9291,33 грн.

При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які підтвердження обставин, викладених слідчим у вказаній постанові, зокрема пояснення «не встановленої особи на ім'я ОСОБА_2», підтвердження стану його здоров'я, необхідності лікування та наявності будь-якої загрози його життю, а також обґрунтування відсутності у ОСОБА_1 реальної можливості усунути загрожуючу небезпеку іншими засобами, ніж заподіянням шкоди право охоронюваним інтересам КФ ЗАТ «ІДС»як того вимагає ст.З9 КК України.

В порушення вимог ч.З ст.214 КПК України, слідчим не направлено копію постанови особі, за заявою якої була порушена справа, цивільному позивачу, чим позбавлено вказаних осіб права оскарження постанови про закриття справи відповідно до ст.,215 КПК України.

04.10.2012 року ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення за ч.4 ст.191 КК України (а.с.201,203), 19.10.2012 року справа направлена до суду з обвинувальним висновком (а.с.210-217).

Оскільки прокурором підтримано обвинувачення щодо ОСОБА_1 за ч.4 ст.191 КК України, суд, відповідно до ст.275 КПК України розглянув справу відносно підсудного в межах пред'явленого обвинувачення.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати окрему постанову суду як не обґрунтовану, винесену з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду, викладених в окремій постанові , фактичним обставинам справи. Свої доводи апелянт мотивує тим, що суд в порушення ст.23-2 КПК України при винесенні окремої постанови вийшов за межі своєї компетенції, оскільки в постанові суд не тільки звернув увагу на факти порушення закону, які на думку суду допущені при провадженні досудового слідства, а й вказав на невиконання слідчим та прокурором покладених на них обов'язків згідно з КПК України та Конституцією України. Крім того, в порушення постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.03.2008 року «Про практику винесення судами окремих ухвал (постанов) у кримінальних справах»у мотивувальній частині вказаної окремої постанови судді не вказано жодних підстав для винесення такої окремої постанови, що потягло за собою відсутність рекомендацій щодо усунення таких підстав. Крім того, суд не повідомив належним чином ні прокурора Жовтневого району м. Кривого Рогу, ні державного обвинувача по справі, а оскаржувану постанову направив прокурору Дніпропетровської області, чим порушив зазначену норму та право на апеляційне оскарження у зазначенні законом строки. Крім того, судом в супереч вимог ст.149 КПК України обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний судом на підписку про невиїзд. Також на безпідставність винесення оскаржуваної постанови свідчить факт розгляду даної кримінальної справи з постановленням обвинувального вироку. Також вважає безпідставним зазначення в окремій постанові суду на не виконання слідчим вимог ст.214 ч.3 КПК України, оскільки відповідно до норм КПК України, якщо під час досудового слідства частина пред'явленого обвинувачення не знайшла свого підтвердження, слідчий своєю постановою закриває справу в цій частині обвинувачення, про що оголошує обвинуваченому, що і було виконано.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив скасувати окрему постанову, як незаконну та винесену з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, з допущенням невідповідності висновків суду, викладених в окремій постанові, фактичним обставинам справи, проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляції, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційна скарга, подана до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року (далі -КПК України від 13.04.2012 року), розглядається у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" вказаного кодексу.

На думку колегії суддів , не знайшли свого підтвердження доводи, зазначені в апеляції прокурора, у зв'язку з тим, що при винесенні окремої постанови суд вийшов за межі своєї компетенції, оскільки в постанові не тільки звернув увагу на факти порушення закону, які на думку суду допущені при провадженні досудового слідства, а й вказав на невиконання слідчим та прокурором покладених на них обов'язків ,згідно з КПК України та Конституцією України

Відповідно до ст. 23-2 КПК України суд при наявності на те підстав, виносить окрему ухвалу (постанову), якою звертає увагу посадових осіб на встановленні по справі факти порушення закону і вимагає вжиття відповідних заходів.

Отже, за змістом даної норми, кримінально-процесуальний закон про невиконання слідчим обов'язків, покладених на нього нормами КПК України (1960 року), а також про порушення районним прокурором вимог п.3 ст.121 Конституції України, невиконання прокурором вимог ст.227 КПК України (1960 року) в частині здійснення нагляду та контролю за виконанням законів органами дізнання та досудового слідства для виконання завдань кримінального судочинства, не забороняє суду виносити окремі ухвали (постанови).

Також, не знайшли свого підтвердження доводи апелянта щодо не порушення строків досудового слідства, встановлених ст. 120 КПК України (1960 року), оскільки після отримання прокурором справи (а.с.163), 17.02.2005 року постановою старшого слідчого прокуратури Жовтневого району м. Кривого Рогу Троцик Д.А. досудове слідство по справі зупинено на підставі п.1 ч.1 ст.206 КПК України, у зв'язку з неможливістю встановити місцезнаходження ОСОБА_1 (а.с. 167), але жодних необхідних і можливих дій з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_1 прокуратурою не проведено та лише через шість років, 14.09.2012 року прокурором Жовтневого району м. Кривого Рогу Мірошніченко B.C. встановлено строк досудового слідства по кримінальній справі (а.с.170).

Судом у мотивувальній частині оскаржуваної окремої постанови вказані достатні підстави для винесення такої окремої постанови, що потягло за собою рекомендацію у резолютивній її частині щодо вжиття заходів реагування щодо винних осіб, тому в частині не зазначення у мотивувальній частині вказаної окремої постанови жодних підстав для винесення такої окремої постанови, що потягло за собою відсутність рекомендацій щодо усунення таких підстав, апеляція прокурора також не підлягає задоволенню.

Твердження прокурора щодо відсутності даних про наявність оскаржуваної окремої постанови суду нічим не підтверджується, оскільки, відповідно до окремої постанови від 22.11.2012 року і протоколу судового засідання, в судовому засіданні була присутня прокурор Короп А.В. (а.с. 233-236, 240).

Згідно матеріалів справи, 22.11.2012 року прокурору Дніпропетровської області була направлена копія окремої постанови (а.с. 242).

За таких обставин, прокурор був належним чином повідомлений щодо винесення окремої постанови, а доводи апеляції прокурора не підтверджуються матеріалами справи.

Крім того, твердження апелянта, що судом всупереч вимог ст.149 КПК України обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взамін на підписку про невиїзд, також не знаходить свого підтвердження, оскільки при поверненні судом справи прокуророві на додаткове розслідування строк тримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту надходження справи прокурору і не може перевищувати двох місяців. Подальше продовження зазначеного строку проводиться з урахуванням часу перебування обвинуваченого під вартою до направлення справи до суду в порядку і в межах, встановлених частиною другою ст.156 КПК України. Запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовуються лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду. Інші запобіжні заходи застосовуються за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або за ухвалою суду, а обов'язки, передбачені та покладені на особу суддею, судом, можуть бути змінені чи скасовані лише постановою судді або ухвалою суду, що передбачено вимогами ст. 165 КПК України.

Не знайшли свого підтвердження доводи прокурора в тій частині, що суд не мав змоги постановити обвинувальний вирок, у разі постановлення додатково і окремої ухвали, оскільки таке твердження суперечить вимогам ст. ст. 23-2 КПК України.

Також, безпідставні доводи прокурора в апеляції, що суд невірно зазначив в оскаржуваній постанові про неналежне виконання обов'язків слідчим , що касається не повідомлення про закриття справи щодо ОСОБА_1 в частині пред'явленого обвинувачення по факту завдання матеріальної шкоди КФ ЗАТ «ІДС»у розмірі 11800 грн. внаслідок вчинення розтрати вказаних грошових коштів в стані крайньої необхідності (а.с. 198-199), оскільки відповідно до вимог ст.124 ч.3 КПК України копія постанови про закриття справи надсилається прокуророві, особі, що притягалася до кримінальної відповідальності, особі, за заявою якої була порушена справа, а також потерпілому та цивільному позивачеві, та як вбачається з матеріалів справи, виконано не було.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до переконливого висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а окрема постанова суду першої інстанції по справі за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.4 ст.191 КК України - залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Відмовити у задоволенні апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першій інстанції, на окрему постанову Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2012 року, у справі за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.4 ст.191 КК України, а окрему ухвалу Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2012 року - залишити без змін.

Кримінальну справу повернути до суду першої інстанції.

Судді апеляційного суду

=====

Справа № 11/774/64/к/13 Головуючий у 1-й інстанції Власенко М.Д.

Категорія ст.191 ч. 4 КК України Доповідач Яценко Т.Л.