Постанова № 28127522, 18.12.2012, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2012 р. Справа № 36/5005/4897/2012 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

головуючого Овечкіна В.Е.,суддівЧернова Є.В., Цвігун В.Л.,за участю представників:позивача -Воронков І.В.,відповідача -Гудій В.В.,розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг"на постановуДніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.10.2012у справі№36/5005/4897/2012за позовомТОВ НПК "Інтерметал"доПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг"про стягнення збитків у вигляді упущеної вигодиВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2012 (суддя Соловйова А.Є.) в задоволенні позову відмовлено у зв'язку з недоведеністю протиправної поведінки відповідача у вигляді неправомірного використання технічних умов ТУ У 24.6-33383126-001:2005.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.10.2012 (судді: Швець В.В., Павловський П.П., Чус О.В.) рішення скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову у зв'язку з обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог.

ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" у поданій касаційній скарзі просить скасувати постанову, рішення залишити без змін, посилаючись на порушення та неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст.1166,1172 ЦК України та ч.ч.2,3 ст.35 ГПК України. Зокрема, скаржник вважає, що оскільки вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23.08.2011 по справі №4117/1-249/2011 до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.176 та ч.3 ст.229 КК України притягнуто директора ТОВ НВП "Ньютек" (Ніколаєнка В.В.), то саме його роботодавець (ТОВ НВП "Ньютек") є особою, відповідальною за збитки, завдані позивачу. Також, на думку заявника, в постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2012 у справі №11/203-10 взагалі не встановлено преюдиційного факту надання відповідачем на користь ТОВ НВП "Ньютек" копії технічних умов ТУУ 24.6-33383126-001:2005 зі штампом технічної служби на цих умовах.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова -скасуванню із залишенням без змін рішення суду першої інстанції з наступних підстав.

Скасовуючи первісне рішення про відмову у позові та приймаючи нове рішення про задоволення позовних вимог, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

01.09.2005 року між ТОВ НПК "Інтерметал" та фізичною особою-підприємцем Біленко Ю.В. був укладений договір, відповідно до умов якого для позивача були розроблені технічні умови ТУ У 24.6-33383126-001:2005 "Модифікатори комплексні ультрадісперсні".

Відповідно до акту приймання-передачі права власності на науково-технічну інформацію-технічні умови від 10.10.2005 фізична особа-підприємець Біленко Ю.В. передав позивачу право власності на Технічні умови ТУ У 24.6-33383126-001:2005 "Модифікатори комплексні ультрадісперсні".

Відповідно до листа №04-38/581 від 10.03.2010 технічні умови ТУ У 24.6-33383126-001:2005 "Модифікатори комплексні ультрадісперсні" 10.10.2005 року були зареєстровані ДП "Дніпропетровським регіональним державним науково-технічним центром стандартизації, метрології та сертифікації" за власником ТОВ НПК "Інтерметал".

Відповідно до контрактів №2366 від 25.04.2008 та №1504 від 18.05.2009 позивач поставляв відповідачу модифікатор марки Sitimag. Технічні умови ТУ У 24.6-33383126-001:2005 позивачем не було опубліковано у загальнодоступних виданнях.

Копія Технічних умов ТУ У 24.6-33383126-001:2005 була надана позивачем відповідачу лише для здійснення перевірки якості поставленої позивачем продукції, а зміст контрактів не містив дозволу позивача на використання відповідачем технічних умов з іншими постачальниками.

26.01.2010 року листом №311-04/06-403 відповідач звернувся до позивача з проханням надіслати комерційну пропозицію з поставки у 2010 році модифікатора Sitimag ТУ У 24.6-33383126-001:2005 в кількості 15,5 тон.

Листом №350-р від 27.01.2010 позивач повідомив відповідача про готовність поставити протягом 2010 року модифікатора Sitimag ТУ У 24.6-33383126-001:2005 в кількості 15,5 тон, який вироблявся для потреб відповідача ТОВ ТПГ "Техпром" за заявкою позивача відповідно до умов договору поставки №299 від 17.09.2007.

Листом №311-04/06-402 від 26.01.2010 підприємство відповідача звернулось до ТОВ "Ньютек" з проханням надіслати комерційну пропозицію з поставки модифікатора Sitimag ТУ У 24.6-33383126-001:2005.

Результатом листування стало укладання між ТОВ "Ньютек" і відповідачем контракту №1014 від 26.02.2010.

Відповідно до умов контракту №1014 від 26.02.2010 постачальник зобов'язався поставити і передати у власність покупця модифікатор Sitimag ТУ У 24.6-33383126-001:2005, а покупець прийняти товар та оплатити.

15.03.2010 року позивачу стало відомо про поставку відповідачеві з боку ТОВ "Ньютек" модифікатор Sitimag.

Позивач наголосив відповідачеві, що укладений договір з ТОВ "Ньютек" укладено з порушенням чинного законодавства і повідомив про свою готовність постачати модифікатор, на що відповідач відмовився.

Вироком Індустріального районного суду встановлено, що Ніколаєнко В.В., перебуваючи на посаді директора ТОВ НВП "Ньютек", під час виконання своїх службових обов'язків незаконно використав права на технічні умови ТУ У 24.6-33383126-001:2005 на торгову марку Sitimag, належні виключно позивачу.

Постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2010 по справі №11/203-10 містить наступні преюдиціальні факти: відповідачем (ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг") надано позивачу (ТОВ НВП "Ньютек") копію технічних умов ТУ У 24.6-33383126-001:2005, що підтверджується штампом технічної служби на цих умовах.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Тому за відсутністю згоди з боку позивача, відповідач не мав жодних правових підстав та повинен був утриматися від дій щодо надання ТОВ НВП "Ньютек" технічних умов ТУ У 24.6-33383126-001:2005, подальшого укладання і виконання контракту №1014 від 26 лютого 2010 року.

Протиправна поведінка відповідача полягає в здійсненні заборонених дій щодо неправомірного використання технічних умов ТУУ 24.6-33383126-001:2005. Зазначена протиправна поведінка підтверджується листами відповідача на адресу ТОВ НВП "Ньютек" №311-04/06-402 від 26 січня 2010 pоку, №311/04/06-567, від 16 лютого 2010 pоку, контрактом №1014 від 26 лютого 2010 pоку, специфікацією до контракту, в яких містяться чіткі посилання на технічні умови, які належать виключно позивачу, а відповідач не мав будь-яких підстав для їх використання.

Таким чином, на підставі ст.ст.321,386 ЦК України, ст.15 Закону України "Про стандартизацію" та ч.1 ст.7 Закону України "Про науково-технічну інформацію" апеляційний суд дійшов висновку про те, що відповідач незаконно забезпечив ТОВ НВП "Ньютек", як виробника, належними виключно позивачу технічними умовами ТУ У 24.6-33383126-001:2005 на торгову марку Sitimag, а ТОВ НВП "Ньютек" незаконно використав права на них. Відтак, до відповідальності повинен притягуватися і відповідач по справі - ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг".

Шкідливим результатом протиправної поведінки є наявність збитків у майновій сфері кредитора (позивача) у формі упущеної вигоди в розмірі 1090080 грн., що виникли внаслідок неправомірного користування технічними умовами, право власності на які належить позивачу.

Обставини справи свідчать про наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача по неправомірному використанню належних позивачу технічних умов за контрактом №1014 від 26 лютого 2010 року та упущеною вигодою позивача від реалізації своєї продукції в лютому-жовтні 2010 року, оскільки в цей період у позивача були відсутні замовлення від відповідача.

Вигода відповідачу від укладання контракту з ТОВ НВП "Ньютек" полягала в тому, що ціна виготовлення продукції виробником була меншою, ніж запропонована позивачем, тому відповідач і скористався неправомірним наданням технічних умов для виготовлення продукції.

Наявність вини відповідача в формі прямого умислу, на думку апеляційного суду, знайшла своє підтвердження, у судовому засіданні. Саме відповідач усвідомлював протиправний характер власних дій щодо неправомірного використання технічних умов ТУУ 24.6-33383126-001:2005 (інтелектуальний момент), передбачав їх негативні наслідки для підприємства позивача у вигляді збитків і бажав їх настання.

З наведеного вбачається, що в разі правомірної поведінки відповідача контракт на виготовлення модифікатора мав бути укладеним виключно з підприємством позивача і позивач мав би право вимагати повного виконання з боку відповідача вищезазначених умов контракту.

Правовим обґрунтуванням позову є не порушення відповідачем будь-яких договірних зобов'язань, а позадоговірне порушення відповідачем абсолютного права власності позивача на технічні умови ТУУ 24.6-33383126-001:2005 в розумінні п.2 ч.2 ст.22 ЦК України.

Проте, колегія не може погодитися з висновками суду апеляційної інстанції про доведеність завдання позивачу збитків у вигляді неодержаних доходів діями відповідача, з огляду на таке.

Дійсно, згідно з ч.1 ст.321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Як вбачається зі змісту ч.2 ст.15 Закону України "Про стандартизацію", право власності на стандарти, технічні умови та кодекси усталеної практики, прийняті чи схвалені іншими органами та організаціями, що займаються стандартизацією, належить організаціям, установам, за кошти яких вони створені або яким воно передано в установленому законом порядку.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про науково-технічну інформацію" споживач не має права передачі одержаної науково-технічної інформації третій особі, якщо це не обумовлено договором між власником і споживачем науково-технічної інформації.

Як встановлено судами, копія технічних умов ТУ У 24.6-33383126-001:2005 була надана позивачем відповідачу лише для здійснення перевірки якості поставленої позивачем продукції. При цьому, зміст укладених між сторонами контрактів не містив дозволу позивача на використання відповідачем технічних умов чи на їх передачу іншим постачальникам.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правом фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1)протиправної поведінки;

2)шкоди та її розміру;

3)причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;

4)вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Згідно з ч.3 ст.35 ГПК України вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку щодо встановлення вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 23.08.2011 у кримінальній справі №0417/1-249/2011 того преюдиціального факту, що Ніколаєнко В.В., перебуваючи на посаді директора ТОВ НВП "Ньютек", під час виконання своїх службових обов'язків незаконно використав права на технічні умови на торгову марку Sitimag, належні виключно позивачу, внаслідок чого останньому діями засудженого було завдано матеріальних збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1211200 грн.

Однак, зазначеним вироком не встановлено як факту незаконного використання безпосередньо відповідачем належних позивачу технічних умов так і факту їх передачі відповідачем будь-якій особі, в тому числі директору ТОВ НВП "Ньютек" у незаконне користування.

Відповідно до ч.2 ст.35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Помилковий висновок апеляційного суду про доведеність незаконного надання відповідачем на користь ТОВ НВП "Ньютек" та подальшого незаконного використання останнім належних позивачу технічних умов ТУ У 24.6-33383126-001:2005 ґрунтується передусім на постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2012 у справі №11/203-10, якою нібито встановлено преюдиціальний факт надання відповідачем на користь ТОВ НВП "Ньютек" копії технічних умов ТУУ 24.6-33383126-001:2005 зі штампом технічної служби на цих умовах. Однак, суб'єктний склад сторін у справах №11/203-10 та №36/5005/4897/2012 не є тотожним, так як ТОВ НПК "Інтерметал", будучи у справі №36/5005/4897/2012 стороною (позивачем), у справі №11/203-10 виступав лише в якості заявника апеляційної скарги, але не був стороною в розумінні ст.21 ГПК України.

Крім того, зміст вищезгаданої постанови у справі №11/203-10 переконливо свідчить про те, що про обставини передачі технічних умов зазначав саме ТОВ НВП "Ньютек" (позивач) у відзиві на апеляційну скаргу, тобто такі доводи ТОВ НВП "Ньютек" є оціночними судженнями сторони та містяться виключно в описовій частині цієї постанови, але жодні факти з цього приводу апеляційним судом при розгляді справи №11/203-10 не встановлювалися.

За таких обставин, колегія погоджується з твердженням скаржника про безпідставне застосування апеляційним судом приписів ч.2 ст.35 ГПК України при розгляді даної справи.

В свою чергу, колегія не може прийняти до уваги передчасні посилання апеляційного суду в обґрунтування доведеності надання відповідачем технічних умов третій особі на адресовані ТОВ НВП "Ньютек" листи ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" №311-04/06-402 від 26.01.2010 та №311/04/06-567 від 16.02.2010, контракт №1014 від 26.02.2010 та специфікацію до контракту, оскільки, по-перше, як достеменно встановлено місцевим господарським судом та не спростовано апеляційним судом, відповідач не здійснював виробництво модифікаторів Sitimag за ТУ У 24.6-33383126-001:2005 на торгову марку, а вищезгаданим вироком у кримінальній справі постановлено знищити 1655 пластикових банок з модифікатором Sitimag, які були поставлені ТОВ НВП "Ньютек" відповідачу на виконання контракту №1014 від 26.02.2010. По-друге, самі по собі посилання в специфікації до контракту №1014 від 26.02.2010 на технічні умови ТУ У 24.6-33383126-001:2005 не свідчать про їх передачу відповідачем контрагенту, оскільки в контракті про таку передачу не зазначено, а з матеріалів справи не вбачається, судами не встановлено та позивачем не доведено складання та підписання сторонами цього контракту акта приймання-передачі вказаних технічних умов.

Відтак, не спростувавши встановлену судом першої інстанції недоведеність обставин як незаконного безпосереднього використання відповідачем технічних умов ТУ У 24.6-33383126-001:2005, так і їх передачі іншій особі (ТОВ НВП "Ньютек") для використання у виробничій діяльності, апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про доведеність протиправної поведінки відповідача у вигляді вчинення заборонених дій щодо неправомірного використання згаданих технічних умов.

Крім того, згідно з ч.ч.1,2,4 ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначені неодержаних доходів (втраченої вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Таким чином, при обчисленні розміру упущеної вигоди має значення достовірність (реальність) тих доходів, які потерпіла особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Обов'язок щодо доведення розміру тих доходів, які особа отримала б у випадку непосягання на її право, покладається на потерпілого. Тобто, ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно могли б бути отримані у випадку належного виконання боржником своїх зобов'язань.

Слід зазначити, що неодержаний прибуток (неотриманий доход, упущена вигода) - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Водночас, сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку в результаті випадкового збігу обставин, а саме в разі ймовірного отримання позивачем замовлень від відповідача у лютому-жовтні 2010 року, укладення між сторонами та подальшого виконання контракту на виробництво продукції за ТУ У 24.6-33383126-001:2005 тощо.

Стягуючи вказану суму збитків, апеляційний суд не врахував, що за таких обставин наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

Отже, апеляційний суд помилково зазначив про доведеність розміру збитків у вигляді упущеної вигоди (у спірній сумі), завданих позивачу внаслідок неправомірного користування технічними умовами, право власності на які належить позивачу.

Колегія враховує, що наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні перегляду судових рішень у справах зі спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (постанови ВСУ від 20.02.2007 у справі №39/300, від 03.04.2007 у справі №2-14/144-2006(2-19/144-2006, 2-19/13778-2005) та від 11.03.2008 у справі №30/146-07-4216).

Не з'ясувавши, в чому ж полягає упущена вигода позивача, суд апеляційної інстанції обмежився наданням оцінки тим обставинам, що вигода відповідача від укладання контракту з ТОВ НВП "Ньютек" полягала в тому, що ціна виготовлення продукції виробником була меншою, ніж запропонована позивачем, тому відповідач і скористався неправомірним наданням технічних умов для виготовлення продукції.

Проте, з'ясування мотивів укладання відповідачем контракту з ТОВ НВП "Ньютек" виходить за межі предмета даного позову та не має істотного значення для правильного вирішення спору.

Водночас, висновок апеляційної інстанції про те, що в разі правомірної поведінки відповідача контракт на виготовлення модифікатора мав бути укладеним виключно з підприємством позивача і позивач мав би право вимагати повного виконання з боку відповідача вищезазначених умов контракту, є таким, що суперечить приписам ч.2 ст.14 та ст.627 ЦК України, згідно яких особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, в силу свободи договору, закріпленої ст.627 ЦК України, відповідач не міг бути примушений до укладення з позивачем контракту на поставку модифікаторів Sitimag, підтвердженням чого є чинне рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.01.2011 у справі №10/332-10, яким відмовлено у задоволенні позовів ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та ТОВ НПК "Інтерметал" про визнання недійсним контракту №1014 від 26.02.2010, укладеного між ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та ТОВ НВП "Ньютек".

За таких обставин, касаційна інстанція визнає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо недоведеності у діях відповідача протиправної поведінки у вигляді неправомірного використання належних позивачу технічних умов та обумовленої цим недоведеності завдання збитків позивачу.

Водночас, відповідно до п.3 ст.1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

З огляду на те, що в даному випадку підставою скасування рішення суду першої інстанції стало неправильне застосування апеляційною інстанцією норм матеріального права (ст.ст.13,14,22,321,386,627,1166 ЦК України, ст.15 Закону України "Про стандартизацію", ч.1 ст.7 Закону України "Про науково-технічну інформацію"), а допущені порушення норм процесуального права (ч.ч.2,3 ст.35 ГПК України) не зробили неможливим встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, оскільки судом першої інстанції з достовірністю встановлено недоведеність завдання позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди з вини відповідача, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, і ці обставини не спростовано апеляційним господарським судом, то первісне рішення про відмову позову є правомірним та підлягає залишенню без змін.

Разом з тим, встановлені вироком суду в кримінальній справі преюдиціальні факти незаконного безпосереднього використання належних позивачу технічних умов ТУУ 24.6-33383126-001:2005 посадовою особою (директором) ТОВ НВП "Ньютек" не позбавляють позивача, як власника технічних умов, можливості з метою судового захисту своїх прав звернутися з позовом про стягнення збитків з незаконного користувача або з його роботодавця в порядку цивільного та господарського судочинства відповідно, або ж у порядку, передбаченому п.5 ч.2 ст.432 ЦК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.49,1115,1117-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" задовольнити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.10.2012 у справі №36/5005/4897/2012 скасувати, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2012 у даній справі залишити без змін.

Витрати ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" у вигляді судового збору в сумі 10900,80 грн., сплаченого за подання касаційної скарги, покласти на позивача.

Наказ доручити видати господарському суду Дніпропетровської області.

Головуючий, суддя В.Овечкін

Судді: Є.Чернов

В.Цвігун