Ухвала суду № 28122245, 20.12.2012, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1814/595/2012 Головуючий у суді у 1 інстанції - ГриценкоНомер провадження 11/1890/648/12 Суддя-доповідач - Забара Категорія - 51

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2012 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Забари І. К.,

суддів - Сахнюка В. Г., Рунова В. Ю.,

з участю прокурора - Мусіяки

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

засудженого - ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляціями захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 на вирок Путивльського районного суду Сумської області від 30 серпня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, який мешкає в АДРЕСА_1 раніше не судимий,

засуджений:

за ст. 307 ч.3 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла,

за ст. 199 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі,

за ст. 364 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади на строк 3 роки з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно визначено до відбуття покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади на строк 3 роки.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання - «капітан міліції».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області 3394 грн. судових витрат за проведення криміналістичних експертиз, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

Проходячи службу з 25.10.2010 року по 14.12.2011 року в органах внутрішніх справ на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Буринського районного відділу міліції, маючи спеціальне звання капітан міліції, діючи всупереч інтересам служби, з особистих корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, у точно не встановлений у ході досудового слідства час, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, та іншими невстановленими в ході досудового слідства особами, маючи спільний умисел на незаконне збагачення, при невстановлених у ході досудового слідства обставинах у період часу до 01.10.2011 року незаконно придбали та зберігали з метою збуту у невстановленому у ході досудового слідства місці особливо небезпечний наркотичний засіб рослинного походження - «канабіс»у вигляді подрібленої речовини рослинного походження.

Придбаний наркотичний засіб «канабіс» ОСОБА_7 01.10.2011 року, вранці, на легковому автомобілі ВАЗ-21101, державний номер НОМЕР_1, перевіз в район залізничного вокзалу в м. Буринь, Сумської області, і близько 11 год. 20 хв. знаходячись у салоні вказаного автомобіля, поблизу залізничного вокзалу в м. Буринь, Сумської області, під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_1 за 500 грн. подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», вагою 183, 27 гр., який перевищує невеликий розмір наркотичних засобів.

Крім того, в період часу з 01.10.2011 року до ранку 29.10.2011 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, та іншими невстановленими в ході досудового слідства особами, всупереч інтересам служби та з корисливою метою, використовуючи свої службові повноваження, повторно придбали та зберігали з метою збуту у домоволодінні особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, подрібнену речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс»у великих розмірах та підроблену іноземну валюту у сумі 2400 доларів США.

В подальшому, ОСОБА_7 29.10.2011 року, близько 10 год., заїхав до домоволодіння особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, та, діючи в межах спільного умислу на одержання неправомірної вигоди, отримав від останнього вказаний наркотичний засіб «канабіс» у вигляді подрібненої речовини рослинного походження, а також підроблену іноземну валюту у сумі 2400 доларів США та цього ж дня, близько 11 години, перевіз її та 2400 підроблених доларів США, з м. Буринь Сумської області в напрямку с. Чумакове, Буринського району, Сумської області, після чого, з метою конспірації, залишив вищевказаний наркотичний засіб під бетонним мостом, який проходить під проїжджою частиною автодороги між м. Буринь та с. Чумакове, Буринського району, Сумської області та повідомив про місцезнаходження наркотичних засобів ОСОБА_1 шляхом направлення СМС-повідомлення на його мобільний телефон, а 2400 підроблених доларів США залишив при собі. ОСОБА_1, який діяв відповідно до постанови про проведення оперативно-розшукового засобу «оперативна закупівля» цього ж дня, близько 10 год. 50 хв., у вказаному підсудним місці виявив та підібрав пакунок чорного кольору, в якому знаходилася речовина рослинного походження у п'яти пакунках загальною вагою 1567,1 гр., і яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом «канабісом» у великих розмірах. Після чого, зустрівшись неподалік від с. Чумаково, Буринського району, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_1 за збутий ним наркотичний засіб, обумовлену напередодні суму коштів в розмірі 5000 грн., повідомивши при цьому, що має при собі 2400 підробленої іноземної валюти доларів США для її подальшої реалізації. ОСОБА_1 погодився збути таку валюту і із вказаної суми підробленої іноземної валюти отримав три грошових купюри номіналом по 100 доларів США, повідомивши, що решту суми забере іншим разом, при цьому, визначивши в послідуючому дату їх зустрічі та обумовивши суму сплати за загальну суму 2400 підробленої іноземної валюти США за 1000 доларів США.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, та з іншими, невстановленими у ході досудового слідства особами, з корисливих мотивів, у межах спільного злочинного умислу, при невстановлених у ході досудового слідства обставинах, у період часу з 29.10.2011 року до кінця дня 17.11.2011 року, повторно, незаконно придбали та зберігали з метою збуту у невстановленому у ході досудового слідства місці на території с. Клепали, Буринського району, Сумської області, особливо-небезпечний наркотичний засіб рослинного походження «канабіс»в особливо великих розмірах та мали намір у подальшому збути ОСОБА_1 за заздалегідь обумовлену з ним суму грошових коштів у розмірі 100 000 грн. та незаконно збути решту підробленої іноземної валюти у сумі 2100 доларів США за 1000 доларів США з урахуванням оплати за збуті раніше 300 підроблених доларів США.

18.11.2011 року, близько 9 годин, на відстані близько 1 км від с. Чумаково, Буринського району, Сумської області на автошляху Путивль-Суми ОСОБА_7 збув ОСОБА_1 особливо-небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною вагою 11 851,92 гр., тобто в особливо великих розмірах, та був затриманий працівниками внутрішньої безпеки МВС України, і з причин, що не залежали від його волі не встиг в той же час отримати від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 100 000 грн. за збутий наркотичний засіб та передати останньому решту 2100 підробленої іноземної валюти доларів США та отримати за неї, з урахуванням раніше переданих 300 підроблених доларів США, -1000 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_7, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Буринського районного відділу УМВС України в Сумській області, та маючи спеціальне звання «капітан міліції», будучі працівником правоохоронного органу, і, являючись таким чином представником влади та службовою особою, будучі обізнаним про форми і методи оперативно-розшукової діяльності, умисно використовуючи у злочинній діяльності свої знання, отримані на вказаній посаді, а також надану йому владу, службові повноваження та фактичні можливості своєї посади з метою конспірації і прикриття своєї протиправної діяльності та незаконної діяльності інших осіб, пов'язаної із незаконним придбанням, зберіганням, перевезенням з метою збуту та подальшим збутом на протязі жовтня-листопада 2011 року ОСОБА_1 за вищевказаних обставин особливо-небезпечного наркотичного засобу «канабісу» у великих та особливо великих розмірах, та підробленої іноземної валюти, діючи при цьому повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та іншими, невстановленими у ході досудового слідства особами, групою осіб, а також з метою запобігання своєчасного виявлення та викриття цієї злочинної діяльності іншими працівниками правоохоронних органів, своїми умисними діями, які виразилися в зловживанні наданою йому владою, службовим становищем, умисно грубо порушуючи норми Законів України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», тобто діючи всупереч інтересам служби, умисно використовував надану йому владу, службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, та заподіяв істотну шкоду державним та громадським інтересам, у вигляді дискредитації та підриву авторитету і престижу органу державної влади - Буринського районного відділу УМВС України в Сумській області та правоохоронних органів в цілому.

В поданій апеляції захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 просять вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування в зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, в ході яких не були взяті до уваги та не оцінені пояснення певних свідків, саме досудове слідство проведене із суттєвими порушеннями кримінально-процесуального законодавства, що потягло за собою під час розгляду справи судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, оскільки досудовим та судовим слідством було встановлено 2 рази придбання наркотичного засобу ОСОБА_1, коли кошти отримував ОСОБА_7, а наркотичний засіб збув ОСОБА_8, та 1 раз, коли наркотичний засіб намагався збути ОСОБА_7, однак був затриманий, суд послався у вироку на недопустимі докази, безпідставно кваліфікував дії за частиною другою, а не першою статті 199 КК України, а також безпідставно засудив ОСОБА_7 за ч.3 ст. 364 КК України.

В поданій апеляції та доповненні до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому мотивує свої вимоги тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 69 КК України, оскільки останній скоїв злочин, передбачений ст. 307 ч. 3 КК України, який відноситься до категорії особливо тяжких, використав у своїй злочинній діяльності отриманні на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Буринського РВ УМВС України в Сумській області знання і можливості, усвідомлював та бажав настання наслідків вчинення злочину.

Засуджений ОСОБА_7, посилаючись на ті самі підстави, що і захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_4, в поданій апеляції просить вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.

Також від засудженого ОСОБА_7 надійшло заперечення на апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в якому він просить залишити без задоволення апеляцію прокурора.

Вислухавши доповідь судді про обставини справи та зміст апеляцій, думку прокурора на підтримку поданої апеляції прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5, ОСОБА_6 на підтримку поданих ними апеляцій, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 367 КПК України (зараз і далі 1960 року) підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суду є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.

При цьому ч.1 ст. 368 КПК України передбачено, що однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи свідчить про помилки суду, пов'язані з оцінкою доказів і вмотивованістю судових рішень.

Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, якщо судове рішення ґрунтується на матеріалах розслідування, не досліджених у суді або не підтверджених даними судового слідства.

Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині вироку, повинні логічно випливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.

Частиною першою статті 370 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Однак, зазначені вимоги закону в ході досудового та судового слідства по справі були дотримані не в повному обсязі.

Так, органом досудового слідства, серед іншого, ОСОБА_7 пред'явлене обвинувачення за ч.3 ст. 364 КК України. В той же час зазначене обвинувачення є неконкретизованим і в ньому не в повному обсязі розкрита об'єктивна сторона інкримінованого злочину, а саме - не визначено місце вчинення засудженим злочинних дій за ч.3 ст. 364 КК України; не визначено, які саме та яким чином службові повноваження використовувались ОСОБА_7 всупереч інтересам служби по кожному епізоду інкримінованих йому злочинів. На зазначені недоліки, які неможливо усунути в ході судового розгляду справи, не звернув уваги і суд першої інстанції.

Крім цього, в ході судового розгляду справи ОСОБА_7 наполягав, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 364 КК України, оскільки він не зловживав своїм службовим становищем, інкриміновані йому дії вчиняв у неробочий час, не знаходився у форменому одязі та не порушував посадові обов'язки.

В порушення вимог ст. 334 КПК України, суд першої інстанції, фактично не спростувавши наведених доводів ОСОБА_7 і не навівши відповідних мотивів, у вироку лише зазначив, що вони є помилковими.

Також відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 15.12.2005 року "Ваньян проти Росії" зазначено, що "якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння "таємний агент" і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може непоправимо підірвати справедливість суду". Суд також зазначив, що "не було доказів того, що … у міліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюдження наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги…".

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 26.10.2006 року "Худобін проти Росії" суд наголосив, що "для забезпечення добросовісності дій органів влади та досягнення належних правоохоронних цілей треба було запровадити чітку і передбачувану процедуру прийняття рішень про проведення слідчих заходів. Але міліційна операція проводилася на підставі простого адміністративного рішення, ухваленого органом, який згодом і проводив цю операцію, а текст рішення містив дуже мало інформації стосовно мотивів і цілей запланованого "оперативного експерименту". Крім того, законність цього рішення не перевірялася в порядку судового контролю чи в порядку будь-якого іншого незалежного нагляду. За відсутності системи всебічного контролю щодо такої операції вирішального значення набувала роль подальшого контролю з боку суду першої інстанції".

Однак, зазначені вимоги законодавства належним чином не були дотримані судом під час розгляду справи.

Так, як вбачається з матеріалів справи, в ході судового розгляду справи засуджений ОСОБА_7 наполягав, що він раніше ніколи не займався збутом наркотиків і до цього його підбурив заступник начальника райвідділу ОСОБА_8, який, крім того, безпосередньо надавав йому наркотичні засоби для збуту ОСОБА_1 і приймав у цьому безпосередню участь.

В той же час вказані доводи засудженого судом першої інстанції належним чином перевірені не були, а посилання суду у вироку на постанову від 16.08.2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_8 є нікчемними, оскільки зазначена постанова судовим рішенням від 25.09.2012 року скасована.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, приводом для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 364 КК України стали матеріали оперативно-розшукової діяльності відділу ВБ в Сумській області ДВБ МВС України, реалізованих, зокрема, в ході виконання постанов від 28.09.2011 року та 28.10.2011 року про проведення оперативно-розшукового заходу "оперативна закупівля" наркотичних засобів, які проводились безпосередньо оперуповноваженим в ОВС ВВБ в Сумській області ДВБ МВС України, тобто працівником правоохоронного органу.

В той же час в матеріалах кримінальної справи відсутні інші дані, які б свідчили про те, що засуджений займався незаконним придбанням, перевезенням, зберіганням та збутом наркотичних засобів до інкримінованих йому дій та відносно інших осіб, крім зазначеного працівника правоохоронного органу.

Таким чином органом досудового слідства і судом порушено вимоги ст. 22 КПК України, оскільки не вжито всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи. Версія засудженого ОСОБА_7 щодо його підбурювання до вчинення збуту наркотичних засобів не досліджувалась належним чином, не були проведені очні ставки, впізнання за матеріалами відеовідтворення (оперативна закупівля від 01.10.2011 року), не перевірялись обставини, на які посилався засуджений в ході судового розгляду справи.

При таких обставинах вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Враховуючи же, що вищевказані недоліки не можуть бути усунені в ході судового розгляду, кримінальна справа підлягає поверненню прокурору для організації проведення додаткового розслідування.

При додатковому розслідуванні, крім вищенаведеного, слід також встановити, яким чином стало відомо ОСОБА_7 про час та місце збуту наркотичного засобу 01.10.2011 року або яким чином взагалі таке було визначене і ким саме, хто і де познайомив його з особою, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупівлю, зібрати докази причетності засудженого до розповсюдження наркотичних засобів іншим особам, перевірити - чи спілкувались між собою ОСОБА_8 та оперуповноважений, який здійснював оперативну закупівлю у засудженого (ОСОБА_13, під час проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7, в тому числі по мобільному зв'язку, призначити та провести відповідні експертні дослідження щодо автентичності відео та звукозаписів, долучених до матеріалів кримінальної справи, в залежності від встановленого провести інші слідчі дії та прийняти рішення по справі.

Доводи апеляцій захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_7 з приводу допущених порушень вимог кримінально-процесуального закону щодо неналежних підслідності та підсудності справи є необґрунтованими, оскільки суперечать вимогам ст.ст. 38, 116 КПК України, згідно яких досудове слідство по справі може провадитись за визначенням прокурора, а питання про передачу справи з одного районного суду до іншого в межах області вирішується головою відповідного апеляційного суду області. По даній справі, як голова апеляційного суду, так і прокурор діяли в межах наданих повноважень.

Що стосується доводів апеляцій засудженого, його адвокатів та прокурора стосовно неправильного застосування кримінального закону, недопустимості певних доказів по справі, неправильної кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст. 199 КК України та безпідставного засудження за ч.3 ст. 364 КК України, то у зв'язку із скасуванням вироку, вказані доводи підлягають ретельній перевірці в ході нового судового розгляду справи.

Доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_7 покарання також підлягають перевірці судом першої інстанції в залежності від доведеності та обсягу обвинувачення, з урахуванням загальних засад призначення покарання, передбачених кримінальним законом.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_7, захисників ОСОБА_10, ОСОБА_4 та прокурора, , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Путивльського районного суду Сумської області від 29 серпня 2012 року відносно ОСОБА_7 скасувати в зв'язку однобічністю та неповнотою дізнання, досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу направити прокурору Сумської області для організації проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 не змінювати - взяття під варту.

СУДДІ:

Забара І. К. Сахнюк В. Г. Рунов В. Ю.