Постанова № 28074852, 18.12.2012, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2012 року Справа № 35/5005/1852/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лотоцької Л.О.- доповідача,

суддів: Бахмат Р.М., Євстигнеєва О.С.,

при секретарі: Вовк Ю.В.,

за участю представників сторін, які були присутні у судовому засіданні, що відбулося 20.11.2012 року:

позивача: Клинчев А.А., представник, довіреність № 7 від 19.11.2012 року,

відповідача: Зайка П.К., представник, довіреність № 311/1010 від 27.06.2012 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі»на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2012 року у справі № 35/5005/1852/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кривбасоптіма», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області,

до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області,

про визнання неправомірним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2012 року у справі № 35/5005/1852/2012 (суддя Кобилянський К.М.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Кривбасоптіма»(надалі ТОВ «Кривбасоптіма») до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі»(надалі ПАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» «Криворізькі міські електричні мережі») задоволено повністю. Визнано недійсним рішення комісії ПАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі» про застосування до ТОВ «Кривбасоптіма»оперативно -господарської санкції у сумі 61 976,00 грн., затвердженого протоколом № 478/3 від 18.01.2012 року засідання комісії по розгляд акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою.

Не погодившись з вказаним рішенням, ПАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі»подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2012 року у справі №35/5005/1852/2012 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду Дніпропетровської області є необґрунтованим та прийнятим з невірним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

В обґрунтування своєї позиції скаржник посилається на те, що на момент розгляду справи було встановлено, що пломби Держспоживстандарту на лічильнику позивача не відповідають оригінальним пломбам, а також наявні ознаки втручання в роботу лічильника (пошкодження на барабанах лічильника), що призвело до того, що лічильник не враховує в повному обсязі спожиту електроенергію (не відповідає метрологічним характеристикам). Проте, не зважаючи на це, господарський суд в порушення вимог закону визнав недійсним рішення комісії про застосування до позивача оперативно -господарської санкції.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.11.2012 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 20.11.2012 року.

20.11.2012 року у судовому засіданні оголошено перерву до 11.12.2012 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.12.2012 року розгляд апеляційної скарги перенесено на 18.12.2012 року у зв'язку з відрядженням колегії суддів Лотоцької Л.О., Бахмат Р.М., Євстигнеєв О.С.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга ПАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі» підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи 09.02.2004 року між ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»- енергопостачальник та ТОВ «Кривбасоптіма»- споживач був укладений договір про постачання електричної енергії, за умовами якого енергопостачальник зобов'язався поставити споживачу електричну енергію як різновид товару, а споживач -дотримуватися режиму споживання електричної енергії, оплачувати енергопостачальнику вартість спожитої електроенергії згідно з умовами додатку 3 «Порядок розрахунків»та додатку 4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії»(п.п. 2.1, 2.2 договору).

Сторони домовились під час виконання зазначеного договору керуватися його умовами, а з питань, що не обумовлені цим договором, Правилами користування електричною енергією, іншими чинними законодавчими актами України.

Згідно з пунктом 4.2.3 договору позивач сплачує відповідачу вартість недорахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (надалі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з актом про пломбування засобів обліку електроенергії та актом технічної перевірки схеми комерційного обліку від 15.05.2008 року після проведення технічної перевірки проведено пломбування лічильника № 538829 типу СА4И678 двома свинцевими пломбами Держспоживстандарту, клемна кришка та вводний автомат опломбовані пластиковими пломбами електропостачальної організації.

12 травня 2011 року комісією у складі двох працівників енергопостачальної організації за участю споживача -директора ТОВ «Кривбасоптіма»була проведена перевірка користування електричною енергію за адресою: вул. Косіора, 70.

Перевіркою виявлено порушення п.п. 3.3, 3.31 ПКЕЕ.

Візуально відтиски свинцевих пломб, встановлених на гвинтах кріплення кожуха приладу обліку, не відповідають відтиску Держспоживстандарту, про що складений акт про порушення Д № 001505.

Згідно з п. 9 зазначеного акту прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою. В акті також зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 25.05.2011 року.

Акт підписаний комісією та уповноваженою особою споживача.

Лічильник направлений на експертизу, про що складений відповідний акт.

Про час та місце проведення експертизи повідомлений директор споживача.

За результатами проведеної експертизи лічильника електроенергії комісією постачальника електричної енергії ЦРПО ЦСЕПО 17.06.2011 року складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 001511.

Експертизою встановлено, що пломби лічильника мають ознаки підробки, лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації, заниження показників лічильника здійснювалось таким чином: сліди механічних пошкоджень на барабанчиках лічильного механізму.

Після проведення експертизи лічильник упаковано в сейф пакет № ДОЕ 0000023742. Разом з лічильником запаковано та опломбовано пломбою пломби в кількості 2 штуки: "07НРНПЄНІІІ", упаковані в сейф пакет ДОЕ 0000018085. Експертиза лічильника електроенергії була проведена за відсутності представника позивача.

03.11.2011 року відповідач направив на адресу Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз листа № 7285/700ЕН про проведення експертного дослідження пломб, знятих з приладу обліку СА4-И678 заводський № 538829.

Відповідно до висновку судово-трасологічної експертизи № 3878-11, складеного 23.12.2011 року Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз відтиски клейм пломб з символами "07/ПЄ/Р/ІІІ", знятих з приладу обліку СА4-И678 заводський № 538829, не відповідають відтиску клейма Держспоживстандарту, зразок якого було надано.

18.01.2012 року вищенаведені акти та висновок трасологічного дослідження № 3878-11 розглянуті на засіданні комісії постачальника електричної енергії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою.

Комісія у зв'язку з порушенням ТОВ «Кривбасоптіма» Правил користування електричною енергією, яке полягає в тому, що пломби мають ознаки підробки, відтиски клейм пломб, знятих з приладу обліку СА4-И678 заводський № 538829, не відповідають відтиску клейма Держспоживстандарту, зразок якого було надано, на барабанчиках лічильного механізму сліди механічних пошкоджень, прийняла рішення про нарахування ТОВ «Кривбасоптіма»за період з 15.05.2008 року (технічна перевірка) по 12.05.2011 року (усунення порушення) згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період, за недораховану електроенергію 61 976 грн.

Рішення комісії оформлене протоколом засідання комісії № 478/3 від 18.01.2012 року. Відповідач склав розрахунок кількості та вартості недоврахованої електричної енергії.

На оплату вартості недоврахованої електричної енергії ТОВ «Кривбасоптіма» виставлений рахунок № 603800/Д № 001505/1 від 09.02.2012 року на суму 61 976 грн.

Причиною спору у даній справі є те, що позивач не погоджується з тим, що допустив порушення Правил користування електричною енергією, з прийнятим рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та просить визнати неправомірним та скасувати рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику»споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією ля населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Згідно із ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції -заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 236 Господарського кодексу України визначено, що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною;

відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;

відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції

(робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656.

Пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, передбачено, що вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, в разі порушення цілісності пломб, фальсифікації тавр, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби, або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Таким чином, наявність експертного висновку спеціаліста (експерта) спеціалізованої організації, яким достеменно встановлено втручання в роботу засобу обліку з метою заниження його показників, є підставою для нарахування енергопостачальником відповідно до вищезазначеної Методики вартості необлікованої електроенергії за складеним постачальником актом про порушення Правил користування електричною енергією.

Таким чином, зі змісту вказаних положень чинного законодавства України, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору, вбачається, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії у сумі 61 976 грн. є саме оперативно-господарською санкцією.

З аналізу чинного законодавства також вбачається, що акт про порушення Д № 001505 від 12.05.2011 року відповідає необхідним вимогам. Порушення ТОВ «Кривбасоптіма»Правил користування електричною енергією встановлено постачальником електроенергії з дотриманням вимог п. 6.41. Правил щодо змісту акту про порушення, зазначені в акті про порушення дані є достатніми для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Так, відповідно до п. 6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Цим же пунктом Правил врегульовано, що акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пункт 6.41. Правил користування електричною енергією містить певні вимоги щодо порядку складання та змісту акту порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

В результаті постачальником електроенергії виявлено порушення позивачем Правил користування електричною енергією, яке полягає у підробленні пломб Держспоживстандарту -відтиски клейм пломб не відповідають відтиску клейма Держспоживстандарту.

У відповідності до ч. 1 п. 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Частиною 4 п. 6.42 Правил користування електричною енергією визначено, що рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 6.43 Правил користування електричною енергією унормовано, що споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Як зазначалося раніше, в акті проведення експертизи лічильника електроенергії від 17.06.2011 року № 001511 встановлено, що пломби лічильника мають ознаки підробки, лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації, заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: сліди механічних пошкоджень на барабанчиках лічильного механізму.

Згідно з висновком судово-трасологічної експертизи № 3878-11, складеним Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз 23.12.2011 року, відтиски клейм пломб з символами: "07/ПЄ/Р/ІІІ", знятих з приладу обліку СА4-И678 заводський № 538829 не відповідають відтискам клейм зразків Держспоживстандарту.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про наявність порушення ТОВ «Кривбасоптіма»Правил користування електричною енергією, що підтверджується належними доказами: актом про порушення, складеним у відповідності з вимогами п. 6.41. Правил користування електричною енергією, який є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії у зв'язку з допущеним та виявленим порушенням, актом проведення експертизи лічильника електроенергії, та висновком судово-трасологічної експертизи.

Відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок, рахується від дня останнього контрольного огляду засобу обліку до дня виявлення порушення але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Для з'ясування даної обставини слід чітко розмежовувати поняття контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки, які даються у п.1.2 ПКЕЕ, за яким, контрольний огляд засобу обліку -це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також комплекс робіт з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень. А технічна перевірка -це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електроенергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку правилам ПУЕ та іншим нормативно-технічним документам.

Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ контрольний огляд здійснюється не рідше одного разу на шість місяців, а технічна перевірка не рідше одного разу на три роки.

Технічна перевірка схеми комерційного обліку відбулася 15.05.2008 року.

Комісією постачальника електроенергії визначений обсяг недоврахованої електричної енергії, її вартість, прийняте рішення про нарахування вартості недоврахованої електроенергії за період з 12.05.2011 року (технічна перевірка) по 12.05.2011 року (усунення порушення) згідно з пунктом 2.5. та за формулою № 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період Кв = 0,5, у сумі 61 976,00 грн. Розрахунок здійснено виходячи з потужності 52,5 кВт та часу роботи струмоприймачів 8 год., що відповідає умовам додатку № 2 до Договору.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково не прийняв як належний доказ висновок експерта № 3878-11 від 23.12.2011 року, з огляду на таке.

Як зазначено у п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, у виняткових випадках експертиза може провадитись за фотознімками та іншими копіями об'єкта дослідження.

Об'єктом експертного трасологічного дослідження були пломби, зняті з приладу обліку.

Далі суд зазначає, що для вирішення питання про те, чи розкривалася пломба, слід надати 10 - 15 необтиснених пломб, аналогічних тим, що досліджуються.

Але, на вирішення експертного дослідження таке питання не ставилося.

Приймаючи рішення у справі, місцевий господарський суд наведеного не врахував та прийняв судовий акт з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування.

Керуючись ст.ст. 103-105 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі»задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2012 року у справі № 35/5005/1852/2012 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кривбасоптіма»(50065, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Косіора, 70, код ЄДРПОУ 30001532) на користь Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»«Криворізькі міські електричні мережі»(50000, м. Кривий Ріг, вул. К.Маркса, 41, код ЄДРПОУ 00130843) 536 грн. 50 коп. судового збору, сплаченого при поданні апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Головуючий суддя: Л.О. Лотоцька

Судді: Р.М. Бахмат

О.С. Євстигнеєв