Ухвала суду № 28054760, 12.12.2012, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12.12.2012 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :

Мишинчук Н.С./ головуючої /

Крегула М.М., Демченка С.М.,

з участю прокурора Завальського О.Я., представників цивільного позивача Ужгородської МДПІ - Савицького С.І., Борсенка О.В., захисника ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_8, розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника - адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Перечинського районного суду Закарпатської обл. від 20 червня 2012 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Балаовіт, Абов`янського району Вірменської РСР, громадянина України, з вищою освітою, одружений, на утриманні двоє малолітніх дітей, директор ПП „Весна", мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений:

за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 КК України з призначенням покарання - у виді штрафу в сумі 425 тис. грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на два роки з конфіскацією майна;

за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в сумі 4250 грн.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначено штраф в сумі 429 250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`зані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на два роки з конфіскацією майна.

Речові докази в справі, а саме : флеш карту, системний блок, три мобільних телефони, міні-DVD диск та блокноти, які знаходяться у СУ ПМ ДПА України та печатку ПП „Весна", які знаходиться в кімнаті речових доказів Перечинського райсуду -постановлено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_8 за проведення судово-криміналістичних еспертиз в користь Київського НДІ судових експертиз МЮ 28 710 грн. 00 коп та в користь НДЕКЦ ГУМВСУ в Донецькій області 267 грн. 84 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу змінений з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що працюючи директором приватного підприємства „Весна", зареєстрованого у м. Перечині , пл. Народна, 5 Закарпатської області, в період часу з 1 січня 2008 по 30 червня 2008 року, уклавши численні угоди з різними підприємствами та здійснюючи перерахування готівкових коштів за купівлю-продаж оптової продукції, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, з метою ухилення від сплати податків, вносив в декларації з податку на додану вартість інформацію, яка містила неправдиві дані щодо обсягу проведених фінансово-господарських операцій , зокрема, з підприємством, що містило ознаки фіктивного „ ТОВ „Компанії Будторгтранс", таким чином уникаючи сплати податків , а саме податку на додану вартість на загальну суму 725 млн 718 тисяч 218 гривень 60 коп., що є особливо великим розміром.

В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку із-за м`якості призначеного покарання , просить постановити вирок апеляційним судом з призначенням ОСОБА_8 більш суворого покарання. Мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон в частині призначення покарання, а саме, що не врахував положення ч.2 ст. 53 КК України, відповідно до якої розмір штрафу не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином або отриманого внаслідок злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті. Вважає, що суд неоднозначно застосував положення ст.5 КК України в частині гуманізації покарання за ст. 212 КК України, оскільки не врахував вимоги ст. 53 КК України. На його думку призначене покарання є неспіврозмірним із наслідками завданої злочином шкоди, яка становить 725 млн.718 тисяч 218 грн. 60 коп., тому є несправедливим і м`яким, таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Одночасно вважає, що судом не враховано й те, що ОСОБА_8 вини не визнавав на досудовому слідстві і в суді не визнав, не сприяв у розкритті злочину, заподіяв державі збитки в особливо великих розмірах. Тому просить винести новий вирок із призначенням покарання за ч.2 ст.28, ч.3 ст. 212 у виді штрафу в розмірі 725 718 218 грн. 60 коп. з конфіскацією майна та позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 три роки ; за ч.1 ст. 366 КК України - на 3 /три/ роки обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 три роки, на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів : 3 /три/ роки обмеження волі зі сплатою штрафу в розмірі 725 718 218 грн. 60 коп. з конфіскацією майна та позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на три роки, а штраф сплачувати окремо.

В апеляції цивільний позивач - Ужгородська міжрайонна державна податкова інспекція просить вирок в частині відмови в задоволенні позову скасувати та винести рішення яким стягнути з ОСОБА_8 в користь Державного бюджету України матеріальні збитки в сумі 3 673 698 961 грн. 90 коп. В обгрунтування апеляції вказує, що ОСОБА_8 при здійсненні безпосереднього керівництва діяльністю ПП 2Весна „ втратив активи підприємства внаслідок злочинних дій. Хоча рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду стягнуто з ПП „Весна" в користь державного бюджету суму 3 673 698 961 грн. 90 коп., однак за рахунок активів стягнути дану суму неможливо з ПП „Весна" , тому вона підлягає стягненню з ОСОБА_8 як з винної особи.

В апеляції та доповненні до неї захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та постановити виправдувальний вирок апеляційним судом. Обгрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, по справі допущено неповноту судового слідства, істотні порушення вимог КПК України. Вважає, що податкове законодавство застосовано невірно, в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України, немає. Вказує, що податкового зобов`язання як підстави для порушення кримінальної справи за несплату податку, не було, податковою інспекцією у Перечинському районі таке не виносилось і на момент постановлення вироку також його не існує. Вважає, що досудовим слідством також не здобуто доказів, що сума заниженого ПП „Весна" податкового зобов`язання з ПДВ у розмірі 725 718 218 грн. 60 коп. була узгоджена в судовому порядку і всупереч вимог ч.1 ст. 334 КПК України - у мотивувальній частині вироку суд цього не зазначив. Також судом не враховані листи Перечинської міської податкової інспекції відповідно до яких у ПП „Весна" відсутня податкова заборгованість, а також копії роздруківки облікової картки платника ПДВ ПП "Весна " , відповідно до якої податкова заборгованість відсутня і наявна переплата у сумі 16 804 грн. 05 коп. Суд не зазначив у вироку мотиви з яких відкинув дані докази.

Вважає, що всупереч ухвали апеляційного суду від 7.12.2011, суд у вироку не вказав, чому взяв до уваги висновок судово-економічної експертизи № 11646/11647 від 19.01.2010, який носить ймовірний характер, не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_9 про встановлення ним під час документального дослідження фінансово-господарської діяльності ПП „Весна" умовних втрат до бюджету. Суд не дав оцінки акту документальної невиїзної перевірки за період з 30.10.2007 по 31.08.2008, відповідно до якого особа, яка проводила цю перевірку, не маючи на це повноважень визнала нікчемними угоди, укладені з ПП "Весна". Також вважає, що встановлення слідчим податкового зобов`язання з ПДВ до сплати на суму 725 718 218 грн. 60 коп. є перевищенням його компетенції, оскільки він не наділений повноваженнями на самостійне встановлення податкового боргу.

Таким чином вважає, що сума податкового боргу не була виявлена органом досудового слідства, а незаконно встановлена і судовим слідством не здобута, оскільки фактично взагалі відсутні суми узгоджених податкових зобов`язань визначених згідно Закону № 2181-111 „ Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондам", тому об`єктивна складова злочину відсутня. Одночасно вважає, що суд не взявши до уваги рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11.03.2011, яким спростовується факт фіктивності „Компанії Будторгтранс ", перекрутив норму права, так як відповідно до ст. 72 КАСУ обставини встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи, або особа щодо якої встановлено ці обставини.

Також апелянт вважає, що вирок в цілому не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, оскільки на доведеність вини суд у вироку поклав докази, частина з яких є недопустимими і неналежними, а інші виправдовують ОСОБА_8. Отже суд першої інстанції не виконав вказівки вищестоячого суду, який вказував на необхідність перевірки всіх доказів та їх оцінки на предмет законності, допустимості, належності.

В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати, винести виправдувальний вирок за відсутністю в його діях інкримінованих злочинів. Наводить мотиви, аналогічні, апеляції захисника. Окрім того, вказав, що працював самостійно як приватний підприємець, був єдиною службовою особою, а суд засуджуючи його за вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не зазначив з ким була злочинна домовленість про вчинення злочину та умисел на вчинення цього злочину і разом з тим перевірив, що досудовим слідством таких обставин не встановлено, замість витлумачити всі сумніви і припущення з урахуванням ст. 62 Конституції України в його користь, суд незаконно його засудив. Вважає, що в його діях відсутній будь-який склад злочину, оскільки працював в рамках правового поля з дотриманням податкового законодавства. Ніякого боргу перед податковимим органами в нього не було. Ніяких податкових зобов`язань йому не надходило. Вважає кримінальну справу відносно нього сфальсифікованою, надуманою, ніякими доказами не підтвердженою, вирок суду щодо нього незаконним.

В запереченні на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 вважають її безпідставною, необгрунтованою, що вона суперечить вимогам закону. Посилання прокурора на заподіяння ОСОБА_8 майнової шкоди державі, якою він вважає суму 725718218 грн. 60 коп. та розмір якої має дорювнювати розміру штрафу, є неправильним, оскільки майнова шкода згідно кримінального права може завдана лише особі, а не державі, а щодо доходу ОСОБА_8 - то дохід ОСОБА_8 не був предметом обвинувачення, оскільки предметом обвинувачення ст. 212 КК України є ненадходження коштів до бюджету, таким чином прокурор вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Окрім того, відповідно до ч.3 ст. 53 КК України в разі несплати штрафу, особі замінються даний штраф позбавленням волі із розрахунку 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за один день позбавлення волі, що в перерахунку складатиме 14 619 років позбавлення волі є нелогічним і нереальним. Окрім того, вважають, що прокурор діяв всупереч ст. 19 Конституції України та ст. 4 Закону „ Про прокуратуру ", оскільки підтримав обвинувачення, яке не доведено.

В запереченні на апеляцію Ужгородської МДПІ, захисник ОСОБА_7 вважає , що вона подана особою, яка не може бути цивільним позивачем в справі в силу ст. 50 КПК України, ст. 62 Господарського Кодексу, ч.3 ст. 83 Цивільного Кодексу України, а тому апеляція є безпідставною.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора про підтримання апеляційних вимог та прохання про засудження ОСОБА_8 до більш суворої міри покарання та про відхилення апеляцій захисника і підсудного, , як і апляції цивільного позивача, виступ представників цивільного позивача про підтримання своєї апеляції та зперечення проти апеляцій інших учасників, пояснення підсудного та його захисника про необхідність скасування вироку та закриття справи з підстав відсутності вини у вчиненому, заперечення проти апеляцій прокурора та цивільного позивача, заслухавши судові дебати та останнє слово підсудного, який просив його виправдати, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Суд першої інстанції розглянув справу з дотриманням вимог ст. 257 КПК України, ретельно допитав підсудного, свідків, дослідив письмові докази в справі, давши їм оцінку за внутрішнім переконанням відповідно до ч.3 ст. 323 КПК України.

Апеляційні доводи прокурора про м`якість призначеного покарання судова колегія відхиляє, оскільки вони не грунтуються на законі. На час винесення вироку санкція ст. 212 КПК України була змінена в сторону пом`якшення. Також була змінена і редакція ст. 53 КК України, якою врегульовано призначення штрафу як міри покарання. Даною нормою визначено умови, з-за яких штраф не може бути призначений у меншому розмірі, ніж розмір заподіяної шкоди. В попередній редакції ст. 53 КК України така вимога не передбачалась. Тому суд першої інстанції правильно призначив покарання у виді штрафу з урахуванням вимог ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Одночасно судова колегія звертає увагу, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 штраф за ч.3 ст. 212 КК України в максимальному розмірі, передбаченому санкцією даної норми закону. .

Апеляції захисника та підсудного також не підлягають задоволенню. Зі справи вбачається, що ухилення від сплати податків ОСОБА_8 було виявлено слідчим шляхом із використанням методики відповідно до Наказу № 266 від 18.04.2008 ДПА України.

ОСОБА_8 сам визнав, що займався підприємницькою діяльністю, вважав себе посередником, оскільки знаходив покупця і продавця на товар, з якими укладав угоди, з доходу від посередницької діяльності, як він ствердив, сплачував податки, не маючи ніяких боргів перед державою.

Однак, встановлено, що ОСОБА_8, знаходячи особисто продавців-покупців певної продукції, укладав з ними договори купівлі-продажу, відповідно до яких в одних : товар він купляв, іншим - продавав, здійснюючи таким чином фінансово-господарські операції, але фактично проводив безтоварні операції, сам підтвердив, що товар ішов по напрямку від продавця до покупця, обминаючи його, але розрахунки ішли через його банківський розрахунковий рахунок.

Власне слідством було встановлено, що він проводячи безтоварні операції включав у звітність витрати пов`язані з транспортуванням та зберіганням товару, таким чином зменшував об`єкт оподаткування, що стало наслідком неповної сплати податку на додану вартість, а дії з приховуванням об`єкту оподаткування, які полягають у перерахуванні коштів як передоплати за товар, а потім повернення сум за ніби-то відмінені операції купівлі-продажу, а також внесення неповних відомостей в податкову декларацію, зокрема, додатку № 5, як розшифровку по відносинах з підприємствами - контрагентами, свідчать про навмисне ухилення ним від сплати податку на додану вартість у повному обсязі.

Вина ОСОБА_8 у цьому стверджена банківськими рахунками про проведені операції між підприємствами- контрагентами, відповідно до яких за період часу з 1 січня по 30 червня 2008 року через банківський рахунок ОСОБА_8 було здійснено фінансових операцій з купівлі-продажу через ТОВ „Компанія Будторгтранс", яка була фіктивною, на суму 4 807 411 091 грн. 12 коп. Сума незаконного податкового кредиту в результаті перерахування сум на рахунок ТОВ „Компанія Будторгтранс" склала 535 528 341 грн. 74 коп. По результатам діяльності за січень-червень 2008 року ПП „Весна" в зв`язку з отриманими доходами, у вигляді передплати за товар, виникли податкові зобов`язання з ПДВ в сумі 914 876 034 грн. 29 коп., за цей же період сума фактично підтвердженого податкового кредиту склала 189 110 491 грн. 60 коп., різниця між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту склала - 725 765 542 грн. 60 коп. З урахуванням фактично сплаченої суми податкового зобов`язання - 47 324 грн., сума заниженого податкового зобов`язанн дорівнює 725 718 218 грн. 60 коп. , яка і складає суму ПДВ, від сплати якої ухилився ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами.

Всі документальні підтвердження, як докази, у вироку відображені в повній мірі.

На підставі викладеного, апеляційні доводи захисника та підсудного про відсутність складу злочину за ст. 212 КК України та ч.2 ст. 28 КК України є безпідставними.

Щодо доведеності вини за ч.1 ст.366 КК України , то слідством встановлено, що ОСОБА_8 в податкових деклараціях відображав не всі відомості, зокрема, щодо підприємств-контрагентів, таким чином скриваючи інформацію про здійснені господарські операції, відповідно до яких він повинен був сплачувати податки в повному обсязі, використовуючи такий спосіб ухилення від сплати належних платежів. Дані обставини підтверджені перепискою між ДПІ в Перечинському районі та ОСОБА_8, відповідно до яких його неодноразово просили показати відомості щодо контрагентів для проведення звірки по відшкодуванню ПДВ.

Суд першої інстанції ці обставини ретельно перевірив, вирок мотивований доказами про доведеність вини ОСОБА_8 як за ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 212, так ч.1 ст. 366 КК України та є обгрунтованим.

Посилання апелянтів на те, що суд не виконав вказівки апеляційного суду, викладені в ухвалі від 7.12.2011 судова колегія вважає необгрунтованими.

Суд першої інстанції всі вказівки апеляційного суду виконав, перевірив докази в справі , дав їм належну оцінку та аналіз, з якими судова колегія погоджується. У вироку містяться судження та висновки по результатам перевірки тих обставин, які вказував апеляційний суд у своїй ухвалі, в тому числі щодо неправильності та неповноти судового слідства. Суд дослідив усі докази в справі, яким дав об`єктивну оцінку та виніс обвинувальний вирок.

Судова колегія не вбачає порушень норм КПК України, які б слугували підставою для його скасування.

Апеляція цивільного позивача підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного. Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позову, заявленого на суму 3 673 698 961 грн. 90 коп. / т. 44 а.с. 98-100/, обмежився лише констатацією, що рішеннями судів Закарпатського окружного адміністративного суду з ОСОБА_8 вказана сума уже стягнута. Однак у вироку суд не мотивував чи сума матеріальної шкоди, заподіяна злочином у розмірі 725 718 218 грн. 60 коп. несплаченого податку ОСОБА_8 як директором ПП „Весна", входила в суму заявленого позову, чи дійсно вона вже стягнута, а в цілому не перевірив чи заявлений позов є обгрунтованим, містить відповідні розрахунки. З урахуванням цього, судова колегія вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою дослідження доказів на його вирішення, а справа в цій частині направленню для нового розгляду в порядку цивільного судочинства.

Хоча апеляції не підлягають задоволенню, однак апеляційний суд при розгляді справи встановив, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 без урахування вимог ст. 375 КПК України, відповідно до якої при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

Попередній вирок щодо ОСОБА_8, за яким його було засуджено на 5- ть років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися певною діяльністю, був скасований апеляційним судом не у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, а із-за істотних порушень вимог КПК України.

Суд першої інстанції при повторному розгляді справи, призначаючи штраф у максимальному розмірі, посилив покарання особі, оскільки призначений судом штраф в розмірі 425 тис. грн., у перерахунку відповідно до ч.4 ст. 53 КПК України та п.2, п.3 Перехідних Положень З.У. „ Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо гуманізації відповідальності за правопорушення …" становив би 3125 днів, тобто 8 років 6 місяців позбавлення волі, що є недопустимим, оскільки є більшим, ніж покарання, призначене за попереднім вироком. За наведеним перерахунком п`ять /5/ років позбавлення волі складає 1825 днів та дорівнює штрафу в розмірі 248 200 грн. / 1825 днів х 8 непоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 136 грн./, який і повинен був йому призначити суд.

Отже, ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в сумі 425 тис. грн., а за сукупністю злочинів 429 250 грн. призначене неправильно, оскільки не відповідає вимогам ст. 375 КПК України, а тому вирок в цій частині підлягає зміні на підставі ч.1 п.4 ст. 373 КПК України. Таке покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 212 КК України слід призначити в розмірі 248 200 грн. 00 коп., на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання слід визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Апеляційний суд враховує і те, що ОСОБА_8 перебував під вартою з 20.05.2009 по 20.06.2012 включно, що складає 1125 днів / три роки 30 днів/, а тому суму штрафу слід визначити з урахуванням відбутої частини покарання у виді позбавлення волі, тобто 1125 днів х на 136 грн. / 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян /, що складає суму 153 тис. грн.

Таким чином, з урахуванням відбутої частини покарання розмір штрафу, який слід призначити ОСОБА_8 має складати 95200 грн. /248200 - 15300= 95200/.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України / в редакції Закону 1960 року /, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

апеляцію цивільного позивача задовольнити частково.

Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 20.06.2012 , яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.28, ч.3 ст. 212 КК України, ч.1 ст. 366 КК України, ст. 70 КК України - змінити.

Вирок в частині вирішення цивільного позову Ужгородської ДПІ скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 28 , ч.3 ст. 212 КК України на 95 200 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на два роки з конфіскацією майна;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 штраф у розмірі 95 200 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на два роки з конфіскацією майна;

В решті вирок залишити без зміни, а апеляції прокурора, захисника, підсудного - без задоволення.

Судді: