Постанова № 27817680, 26.11.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" листопада 2012 р. Справа№ 09/5026/2849/2011

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі Кобець М.О.

за участю представників:

від апелянта - Дзюбко М.П. - представник за довіреністю від 17.01.2011 року;

від позивача - Тімофєєв В.С. - представник за довіреністю від 03.12.2011 року;

від відповідача - Коханій О.В. - представник за довіреністю від 16.11.2012 року,

розглянувши у відкритому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Альфа Банк»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року

у справі №09/5026/2849/2011 (Курченко Н.М.)

за позовом Компанії «Парай ЛЛС» в особі Представництва «Парай ЛЛС» (Республіка Сейшельські острови)

до Дочірнього підприємства «Черкаси-Фарма»

про стягнення 42 101 800, 00 дол. США (що еквівалентно становить 336 389 171, 82 грн.)

ВСТАНОВИВ:

Компанія «Парай ЛЛС» в особі Представництва «Парай ЛЛС» (Республіка Сейшельські острови) звернулася до Господарського суду Черкаської області з позовом до Дочірнього підприємства «Черкаси-Фарма» про стягнення 42 101 800, 00 дол. США упущеної вигоди.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на забезпечення виконання зобов'язання за зовнішньоекономічними договорами на переробку давальницької сировини, укладеними позивачем (замовник за договорами) і ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (виконавець за договорами), між позивачем та ДП «ЧПК-Фарма» (правопопередник відповідача) були укладені договори поруки. Оскільки виконавцем не були виконані умови основного договору, згідно з Конвенцією Організації Об'єднаних Націй (ст.ст.25, 61, 74 - 77) відповідно до ст.ст. 553, 554 Цивільного кодексу України відповідач, як солідарний боржник, відповідає перед позивачем у повному обсязі за завдані збитки, які складаються з суми неодержаного доходу за контрактами проформи 16/16-27.09.2055 №001-018, укладеними між позивачем та компанією «Williams Transit Corp», що не виконані позивачем з вини виконавця переробки давальницької сировини.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року у справі 09/5026/2849/2011 позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «Альфа-Банк» звернулося до суду з апеляційною скаргою, просить рішення місцевого суду скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Апелянт зазначає, що рішення порушує його законні права, оскільки наявна можливість задоволення не всіх його вимог як кредитора ДП «Черкаси-Фарма» четвертої та шостої черги, у зв'язку із тим, що Компанія «Парай ЛЛС» також є кредитором четвертої черги. Крім того, суд першої інстанції не дослідив факт ввозу позивачем давальницької сировини за договорами № 251 від 26.02.2007 року та № 680 від 23.11.2006 року та проігнорував відомості зазначені в контрактах проформах 16/16-27.09.2005 № 001-018, а саме те, що за вказаними контрактами товар не вивозиться із України, а ввозиться. Тому, факт настання у позивача збитків є недоведеним.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2012 року під головуванням судді Тищенко А.І., суддів Чорногуза М.Г., Отрюха Б.В., розгляд справи відкладено.

Згідно розпорядження від 31.07.2012 року №02-15/557 у зв'язку із перебуванням відпустці судді Тищенко А.І., проведено повторний автоматичний розподіл справи №09/5026/2849/2011.

Так, при повторному автоматичному розподілу справи №09/5026/2849/2011, останню передано для розгляду судді Андрієнку В.В.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 02.08.2012 року для розгляду справи № 09/5026/2849/2011, сформовано колегію суддів у складі: Андрієнко В.В. - головуючий, Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.08.2012 року, справу № 09/5026/2849/2011 прийнято до розгляду колегією суддів у складі: Андрієнко В.В. - головуючий, Буравльов С.І., Шапран В.В. та призначено до розгляду на 13.09.2012 року.

У судових засіданнях неодноразово оголошувалась перерва.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 16.10.2012 року, у зв'язку із великою завантаженістю судді Шапран В.В., справу № 09/5026/2849/2011 передано для розгляду колегії суддів у складі: Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Дідиченко М.А.

У судовому засіданні 16.10.2012 року оголошено перерву до 30.10.2012 року.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2012 року, у зв'язку із перебуванням суддів Андрієнка В.В. та Буравльова С.І. у відпустці, справу № 09/5026/2849/2011 передано для розгляду колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуюча, Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2012 року, справу № 09/5026/2849/2011 прийнято до свого провадження колегією судді у складі: Дідиченко М.А. - головуюча, Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Представник апелянта у судовому засіданні 30.10.2012 року підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року.

Представник позивача у судовому засіданні 30.10.2012 року зазначив, що заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив апеляційний суд залишити рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 30.10.2012 року підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року.

У судовому засіданні 30.10.2012 року оголошено перерву до 19.11.2012 року.

Представники сторін у судовому засіданні 19.11.2012 року підтримали свої правові позиції.

У судовому засіданні 19.11.2012 року оголошено перерву до 26.11.2012 року.

Представник апелянта у судовому засіданні 26.11.2012 року підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача у судовому засіданні 26.11.2012 року зазначив, що заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просив апеляційний суд залишити рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 26.11.2012 року підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно із ст. 91 ГПК України сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили. Ухвали місцевого господарського суду оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення господарського суду лише у випадках, передбачених статтею 106 цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків встановлених законом.

Так, колегією суддів встановлено, що в Господарському суді Черкаської області порушена справа № 01/5026/2490/2011 про банкрутство Дочірнього підприємства «Черкаси-Фарма».

Ухвалою Господарського суду Черкаської області № 01/5026/2490/2011 від 22.03.2012 року визнано вимоги кредиторів у справі про банкрутство ДП «Черкаси-Фарма», зокрема Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» на суму 68 277 843, 54 грн. та Компанії «Парай ЛЛС» на суму 336 446 704, 82 грн. Встановлено, що вимоги Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» на суму 361, 00 грн. підлягають задоволенню у першу чергу, вимоги Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» на суму 68 277 482, 54 грн. та Компанії «Парай ЛЛС» на суму 336 446 704, 82 грн. підлягають до задоволення у четверту чергу та вимоги Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» на суму 275 235, 98 грн. підлягають задоволенню у шосту чергу.

Вищевказані вимоги Компанії «Парай ЛЛС» на суму 336 446 704, 84 грн. були визнані на підставі рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року у справі № 09/5026/2849/2011.

Апелянт зазначає, що рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року винесено із грубим порушенням матеріального права. Вказане рішення порушує його законні права, оскільки є можливість задоволення не всіх його вимог як кредитора ДП «Черкаси-Фарма» четвертої та шостої черги, у зв'язку із тим, що Компанія «Парай ЛЛС» також є кредитором четвертої черги.

Беручи до уваги, що оскільки ПАТ «Альфа-Банк» є кредитором відповідача однієї черги з позивачем, а також і наступної черги(шостої), та його вимоги можуть бути задоволенні не у повному обсязі, у зв'язку із недостатністю майна у ДП «Черкаси-Фарма», колегія суддів приходить до висновку, що рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року вирішує права останнього, щодо можливості задоволення кредиторських вимог не у повному обсязі.

Таким чином, апеляційна скарга ПАТ «Альфа-Банк» подана у відповідності до норм чинного законодавства, зокрема ст. 91 ГПК України.

Згідно Реєстраційного свідоцтва від 17.11.2004 року (сертифікат №017427) та Статуту Компанія «Парай ЛЛС» є міжнародною комерційною компанією, яка зареєстрована відповідно до закону про міжнародні комерційні компанії Республіки Сейшельські острови, реєстраційне свідоцтво від 17 листопада 2004, видане в Вікторії, Сейшелли, сертифікат №017427. Апостиль (Гаазька конвенція від 5 жовтня 1961 року) підтверджено в Вікторії 19 серпня 2005 року М.ВІДО, Реєстратор, Верховний Суд №9305, 2005).

Міністерством економіки України зареєстроване представництво фірми Компанії «Парай ЛЛС» в Україні, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію від 10.10.2005 року, реєстраційний номер №ПІ-3561.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.02.2003 року №77-р та розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2011 року №143-р, Сейшельські острови включені до переліку офшорних зон. Офшорна зона - це країна, територія, де встановлено пільговий режим оподаткування для певних категорій компаній. Як правило, такий режим застосовується до компаній, зареєстрованих в офшорній зоні, які практично не здійснюють фінансову та господарську діяльність на території країни реєстрації.

Згідно із ст.4 ГПК України, господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Судом першої інстанції вірно вказано, що даний спір має ознаки іноземного елементу, оскільки позивач (учасник спірних приватноправових відносин) являється іноземною юридичною особою.

Порядок регулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, встановлює Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року №2709-ІУ.

Згідно з ч.1 ст.4 ЗУ «Про міжнародне приватне право» право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів.

Відповідно до ст.73 ЗУ «Про міжнародне приватне право» іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.123 ГПК України іноземні суб'єкти господарювання мають такі самі процесуальні права і обов'язки, що і суб'єкти господарювання України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно зі ст.124 ГПК України підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, сторони погодились, що правом, яке підлягає застосуванню при вирішенні спорів, являється право України.

Міжнародна Угода між державою Україна та Республікою Сейшельські острови не укладена.

Таким чином, враховуючи місцезнаходження сторін, предмет спору, наведені норми законодавства, умови договорів, встановлені ст.ст.12, 15, 16, 124 ГПК України правила підвідомчості та підсудності справ господарським судам України, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, про те, що даний спір підлягає розгляду господарськими судами України.

Так, 23.11.2006 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (виконавець) укладено договір № 680 на переробку давальницької сировини, відповідно до якого замовник поставляє, а виконавець приймає по узгодженому графіку на давальницьких умовах м'ясну сировину, виконавець перероблює давальницьку сировину в блоки із жилованого м'яса свинини односортної замороженої, консерви м'ясні «Свинина відварна у власному соку».

Також, 23.11.2006 року між позивачем (замовник) та ДП «ЧПК-Фарма» ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (поручитель), правонаступником якого є відповідач укладено договір поруки, відповідно до якого поручитель поручається за виконання виконавцем (ТОВ «Черкаська продовольча компанія») обов'язків, які виникли на підставі основного договору (договору № 680 на переробку давальницької сировини) або можуть виникати на його підставі у майбутньому, а саме: обов'язку переробити давальницьку сировину в блоки з жилованого м'яса свинини односортної замороженої, консерви м'ясні «Свинина відварна у власному соку»; обов'язку виконавця переробити «давальницьку сировину» згідно технологічних схем переробки давальницької сировини, які викладені в додатках №1-10 основного договору; обов'язку виконавця поставляти готовий продукт по домовленості із замовником; обов'язку виконавця відшкодувати замовнику всі понесені збитки, штрафні санкції, упущену вигоду, не отриманий прибуток у випадку неналежного виконання умов основного договору (п.2.1 договору поруки).

Згідно п. 3.1 договору поруки виконавець і поручитель відповідають перед замовником за порушення зобов'язань, перелічених у статті 2 даного договору, як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед замовником у тому ж обсязі, що й виконавець.

26.02.2007 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (виконавець) укладено договір №251 на переробку давальницької сировини, відповідно до якого замовник поставляє, а виконавець приймає по узгодженому графіку на давальницьких умовах м'ясну сировину, виконавець перероблює давальницьку сировину в «М'ясо сушене свинини».

Також, 26 лютого 2007 року між позивачем (замовник) та ДП «ЧПК-Фарма» ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (поручитель), правонаступником якого є відповідач укладено договір поруки, відповідно до якого поручитель поручається за виконання виконавцем (ТОВ «Черкаська продовольча компанія») обов'язків, які виникли на підставі основного договору (договору №251 на переробку давальницької сировини) або можуть виникати на його підставі у майбутньому, а саме: обов'язку переробити давальницьку сировину в «м'ясо сушене свинини; обов'язку виконавця переробити «давальницьку сировину» згідно технологічних схем переробки давальницької сировини, які викладені в додатках №1-10 основного договору; обов'язку виконавця поставляти готовий продукт по домовленості із замовником; обов'язку виконавця відшкодувати замовнику всі понесені збитки, штрафні санкції, упущену вигоду, не отриманий прибуток у випадку неналежного виконання умов основного договору (п.2.1 договору поруки).

Відповідно до ст.553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Статтею 554 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Згідно п. 3.1 договору поруки виконавець і поручитель відповідають перед замовником за порушення зобов'язань, перелічених у статті 2 даного договору, як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед замовником у тому ж обсязі, що й виконавець.

Спір у даній справі виник внаслідок того, що з метою подальшої реалізації готової продукції, яка виготовлена з давальницької сировини, позивачем було укладено 18 контрактів проформи 16/16-27.09.2055 №№WIL001-WIL018 з компанією «Williams Transit Corp» (Республіка Панама) на загальну суму 42 101 800,00 доларів США. Однак, позивач зазначає, що ТОВ «Черкаська продовольча компанія» не виготовила та не передала позивачеві готову продукцію, у зв'язку із чим останній не мав можливості поставити її компанії «Williams Transit Corp», а отже не отримав прибуток на який сподівався, а саме 42 101 800,00 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 15.12.2011 року становить 336 389 171, 82 грн.

Відповідно до ст. 224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Як вбачається з приписів ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Згідно із ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, які особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 ЦК України.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, які складають об'єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Тобто збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що виконавець за договорами на переробку давальницької сировини неодноразово звертався до замовника (позивач у справі) з листами про відтермінування строків поставки давальницької сировини з посиланням на обмеження ввезення на митну територію України окремих видів давальницької сировини, встановлених постановами Кабінету Міністрів України від 13.04.2007 року № 619, від 21.11.2007 року № 1351.

Зважаючи на взаємні домовленості, прийняті нормативно-правові акти, дія договорів була пролонгована до усунення відповідних обставин. Однак в подальшому, відповідно до наказу Міністерства економіки України від 18.02.2008 року №102/74, до ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (виконавця по договорах на переробку давальницької сировини) була застосована спеціальна санкція у виді індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності з підстав порушення ТОВ «Черкаська продовольча компанія» ст.37 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» та пов'язаних з ним законів. Оскільки ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (виконавець) не усунуло недоліків, що були підставою застосування до нього санкцій, виконавець не забезпечив прийняття поставленої йому позивачем для переробки давальницької сировини. Внаслідок несумлінних дій виконавця позивач не зміг ввезти на митну територію України давальницьку сировину та отримати від її переробки готову продукцію. Наявність давальницької сировини та здійснення її поставки суд вважає доведеним, підтверджуються, зокрема, листами компанії Маерс Україна від 16.05.2007 року №1726, компанії «Пардігао Агроіндустріал».

Відповідно до ст.10 ЗУ «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічній діяльності» держава гарантує додержання прав і законних інтересів замовників і виконавців операцій з давальницькою сировиною, у тому числі право розпоряджатися на власний розсуд давальницькою сировиною і готовою продукцією, виготовленою з її використанням.

Під очікувану готову продукцію, яку позивач мав отримати від переробки давальницької сировини, він уклав з компанією «Williams Transit Corp» (Республіка Панама) 18 контрактів проформи №№WIL001-WIL018 на загальну суму 42 101 800,00 доларів США.

У зв'язку з простроченням виконання позивачем вказаних зовнішньоекономічних контрактів проформи і неможливістю їх виконання через невиконання українським суб'єктом господарювання переробки давальницької сировини, компанія «Williams Transit Corp» (Республіка Панама) повідомила позивача про розірвання вказаних контрактів.

Право компанії «Williams Transit Corp» на розірвання з її ініціативи вказаних контрактів проформи є доведеним, оскільки позивач прострочив виконання поставки і, в подальшому, не виконав і не міг виконати поставку, оскільки не мав передбачуваний контрактами об'єм поставки готової продукції, який очікував від переробки, поставленої ТОВ «Черкаська продовольча компанія» (виконавець), давальницької сировини.

Внаслідок припинення контрактів проформи шляхом їх розірвання з ініціативи покупця готової продукції через невиконання, яке сталося внаслідок невиконання ТОВ «Черкаська продовольча компанія» переробки поставленої позивачем давальницької сировини, позивач не отримав доходи, які міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право на переробку поставленої давальницької сировини не було порушено.

Однак, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.

Дійсно, листом від 20.04.2007 року ТОВ «Черкаська продовольча компанія» просило позивача призупинити відвантаження і перенести строк поставки давальницької сировини по укладених договорах у грудні 2006 року - лютому 2007 року на вересень 2007 року, у зв'язку із дією постанови КМУ від 13.04.2007 року №619 «Про тимчасову заборону ввезення окремих видів давальницької сировини на митну територію України».

Листом від 21.12.2007 року ТОВ «Черкаська продовольча компанія» просило позивача перенести строк поставки давальницької сировини по укладених договорах у грудні 2006 року - лютому 2007 року на квітень 2008 року, у зв'язку із дією постанови КМУ від 21.11.2007 року №1351 «Про тимчасову заборону ввезення окремих видів давальницької сировини на митну територію України та проведення операцій, пов'язаних з її переробкою».

Водночас, в подальшому як зазначає позивач та з твердженнями якого погодився суд першої інстанції, позивач поставив ТОВ «Черкаська продовольча компанія» давальницьку сировину за договорами № 680 та № 251, що підтверджується листами компанії «Маерск Україна» № 1726 від 16.05.2007 року та компанії «Пардігао Агроіндустріал», наявними в матеріалах справи.

Однак, колегія суддів не може погодитися із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вказані листи компанії «Маерск Україна» та компанії «Пардігао Агроіндустріал» не містять посилання на найменування товару, який прийшов на адресу ТОВ «Черкаська продовольча компанія» та не містять відомостей за якими господарсько-правовими відносинами (за якими договорами) відбулося надходження товару.

Крім того, позивач не надав жодного доказу, зокрема товарно-транспортних накладних, які б свідчили про направлення на адресу ТОВ «Черкаська продовольча компанія» товару на виконання умов договорів на переробку давальницької сировини № 251 від 26.02.2007 року та № 680 від 23.11.2006 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи не містять доказів виконання позивачем умов договорів на переробку давальницької сировини щодо поставки давальницької сировини.

Також, позивач посилається на те, що збитки у вигляді упущеної вигоди, у нього виникли внаслідок того, що він уклавши з компанією «Williams Transit Corp» проформи-контракти № 16/16-27.09.2005 про поставку готової продукції, яку планував отримати від ТОВ «Черкаська продовольча компанія», розраховував отримати дохід на загальну суму 42 101 800, 00 дол. США. Однак, у зв'язку із тим, що ТОВ «Черкаська продовольча компанія» не поставила на адресу позивача готової продукції, останній не отримав прибуток на який він розраховував від компанії «Williams Transit Corp».

Проте, як вбачається із змісту вищевказаних проформ-контрактів, компані «Williams Transit Corp» купує, а компанія «Парай ЛЛС» продає сухе м'ясо в картонних упаковках по 10 кг на загальну сум 42 101 800, 00 доларів США. При цьому, поставка товару Компанією «Парай ЛЛС» проводиться з порту Ітаджай, Бразилія та поставляється в порт призначення - м. Іллічівськ, Україна.

Тобто, товар - сухе м'ясо в картонних упаковках по 10 кг на загальну вартість 42 101 800, 00 доларів США, за даними контрактами-проформами повинно було не вивозитися із території України, а навпаки - ввозитися на територію України.

Отже, колегія суддів не може прийти до однозначного висновку, що проформи-контракти укладалися на придбання готової продукції, яку повинно було переробити ТОВ «Черкаська продовольча компанія» за договорами на переробку давальницької сировини № 251 від 26.02.2007 року та № 680 від 23.11.2006 року.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту наявності у позивача збитків у зв'язку із бездіяльністю ТОВ «Черкаська продовольча компанія» та причинного зв'язку між бездіяльністю відповідача та збитками позивача у вигляді упущеної вигоди.

Беручи до уваги те, що згідно ст. 554 ЦК України та умов договорів поруки укладених між сторонами, відповідач відповідає за зобов'язаннями ТОВ «Черкаська продовольча компанія» як солідарний боржник, враховуючи те, що позивач не довів наявність вини та спричинення йому ТОВ «Черкаська продовольча компанія» збитків у вигляді упущеної вигоди, апеляційний суд приходить до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 29.12.2011 року у даній справі - скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким у задоволені позову відмовити повністю.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Альфа Банк» на рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 29.12.2011 року у справі № 09/5026/2849/2011 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

3. Стягнути з Компанії «Парай ЛЛС» в особі Представництва «Парай ЛЛС» (04112, м. Київ, вул. Оранжерейна, 3, код ЄДРПОУ 26599371) на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» (01001, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, код ЄДРПОУ 23494714) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 28 230 (двадцять вісім тисяч двісті тридцять) грн. 00 коп.

4. Доручити Господарському суду Черкаської області видати відповідний наказ.

5. Матеріали справи № 09/5026/2849/2011 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Дідиченко М.А.

Судді Пономаренко Є.Ю.

Руденко М.А.