Ухвала суду № 27609691, 21.11.2012, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2012 р.Справа № 2-а-161/10/1570

Категорія: 8.2.6 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді -Кравець О.О.судді -Шевчук О.А.судді -Шеметенко Л.П.за участю секретаря Тутової Л.С.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Рівне на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2011 року по справі за адміністративним позовом за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Невада»до Державної податкової інспекції у м. Рівне про скасування податкового повідомлення-рішення , -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Невада»звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у м. Рівне та просило скасувати податкове повідомлення-рішення № 0005032342/0 від 02.11.2009 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2011 року позов був задоволений у повному обсязі.

Не погоджуючись з постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просить її скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 жовтня 2012 року відповідача було замінено правонаступником Державною податковою інспекцією у м. Рівне Державної податкової служби .

Особи, що беруть участь у справі, про дату , час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України, але до судового засідання не з'явилися .

Згідно ч.1ст.41 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, постанову суду 1-ої інстанції щодо правильності застосування судом 1-ої інстанції норм процесуального та матеріального права, правової оцінки обставин у справі в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, за наступних встановлених обставин:

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування зобов'язані діяти тільки на підставі ,в межах повноважень та у спосіб , що передбачені Конституцією й законами України.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Невада»зареєстровано виконавчим комітетом Одеської міської ради 22.01.2001 року, про що зроблено запис в ЄДР за № 1556107 0132 001402, одним із видів діяльності якого є діяльність з організації азартних ігор. Рівненська філія ТОВ «Невада»створена на підставі протоколу №2/04 зборів учасників товариства від 03.03.2004 року. Положення про рівненську філію ТОВ «Невада»затверджено зборами учасників ТОВ «Невада», відповідно до якого Рівненська філія не є юридичною особою.

РФ ТОВ «Невада»знаходиться на обліку як платник податків в Державній податковій інспекції у м. Рівне з 15.04.2004 року за № 28-113\333.

Згідно протоколу №27/09 від 25.06.2009 року на загальних зборах учасників ТОВ «Невада»прийнято рішення про припинення діяльності філій товариства, 07.07.2009р. до ДПІ у м. Рівне подано заяву про припинення платника податків.

На підставі направлення №1764/23-500 від 27.08.2009 року головними державними податковими ревізорами-інспекторами ДПІ у м. Рівне було проведено позапланову виїзну перевірку Рівненської філії ТОВ «Невада»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.06.2009 року. За результатами перевірки складено акт №1136/23-500/26522813 від 07.09.2009 року ,згідно з яким встановлено заниження податку на прибуток за ІІ півріччя 2008 рік на загальну суму749444 грн. (в тому числі за ІІІ квартал 2008 року на суму 301149 грн. та за ІІ квартал 2008 року на суму 448295грн.; п.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

На підставі вказаного акту перевірки ДПІ у м. Рівне було прийняте податкове повідомлення рішення № 0005032342/0 від 02.11.2009 року, яким ТОВ "Невада" за порушення п.п 4.1.1. п. 4.1. ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств " було визначено податкове зобов'язання у сумі 1079336,5 грн., в тому числі за основним платежем у сумі 749444 грн. та за штрафними фінансовими санкціям у сумі 329892,5 грн.

Не погоджуючись з рішенням ДПІ у м. Рівне про визначення ТОВ "Невада" податкового зобов'язання, підприємство оскаржило вищевказане рішення до ДПІ у м. Рівне, але рішенням ДПІ у м. Рівне дана скарга залишена без задоволення .

Згідно ст.1 Закону України №265/95-ВР визначено, що реєстратори розрахункових операцій застосовуються фізичними особами - СПД або юридичними особами (їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами), які здійснюють операції з розрахунків у готівковій та/або безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також уповноваженими банками та суб'єктами підприємницької діяльності, які виконують операції купівлі-продажу іноземної валюти. Встановлення норм щодо застосування або незастосування реєстраторів розрахункових операцій в інших законах не допускається.

Відповідно до ст.2 Закону України №265/95-ВР автомат з продажу товарів (послуг) це реєстратор розрахункових операцій, який в автоматичному режимі здійснює видачу (надання) за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів тощо, товарів (послуг) і забезпечує відповідний облік їх кількості та вартості.

Відповідно до п. 4.1. ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств " валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Згідно п.п.4.1.1. п. 4.1. ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валовий доход включає, серед інших: загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що суми коштів, які видані при поверненні товару, насправді є сумою, яку гравці отримували під час повернення фішок касиру після закінчення гри, оскільки перед тим, як повертати фішки, гравцями здійснювалася гра.

Відповідно до п. 7 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані подавати до органів державної податкової служби звітність, пов'язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця.

Наказом Державної податкової адміністрації України № 614 від 01.12.2000 року, затвердженого в Міністерстві юстиції України 01.12.2000р. за №108/5299 «Про затвердження порядку подання звітності, пов'язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій або використанням книг обліку розрахункових операцій»було затверджено Форму звіту № 3ВР1, відповідно до бланку якого єдиним місцем в звіті, в якому можна відобразити рух готівки по РРО є розділ 7 "сума, що видана при поверненні товару", саме тому суми, які видавалися при поверненні фішок були відображені в цій графі, про що свідчать звіти про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій.

Згідно з п. 9.5. ст. 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб» податковим агентом платника податку при нарахуванні на його користь доходу у вигляді призів, виграшів у лотерею (крім державних лотерей), інших розіграшів або виграшів в азартних іграх, є особа, яка здійснює таке нарахування.

При нарахуванні доходів у вигляді виграшів у лотерею (крім державних лотерей) або в інших розіграшах, які передбачають попереднє придбання платником податку права на участь у таких лотереях чи розіграшах, не беруться до уваги витрати, понесені платником податку у зв'язку з одержанням такого доходу.

При нарахуванні доходу, отриманого у вигляді виграшу в азартних іграх в казино, інших гральних місцях чи домах (далі - гральний заклад), за винятком гри в тоталізатор, враховуються витрати платника податку, понесені ним у зв'язку з отриманням такого доходу протягом робочого дня (зміни).

При нарахуванні доходу, отриманого у вигляді виграшу в азартних іграх в тоталізатор, враховуються витрати платника податку, понесені ним у зв'язку з отриманням такого доходу протягом періоду з початку прийняття ставки до завершення розіграшу. Доходи, зазначені у цьому підпункті, кінцево оподатковуються при їх виплаті за їх рахунок.

Наказом ДПА України № 494 від 20.10.2003 року розроблено Порядок обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікація таких осіб, відповідно до п. 5 якого придбання особами фішок, жетонів, отримання інших документів, які засвідчують прийняття ставок для участі в азартній грі, здійснюється через належним чином зареєстрований реєстратор розрахункових операцій з видачею чеків, які повинні зберігатися фізичною особою-гравцем до закінчення її участі в азартній грі.

Відповідно до п. 2 Технічних вимог до спеціалізованих реєстраторів розрахункових операцій для казино та залів гральних автоматів, затверджених рішенням Голови Державної комісії з питань впровадження електронних систем і засобів контролю та управління товарним і грошовим обігом при Кабінеті Міністрів України від 22 червня 2004 р. N 5, фіскальний блок - невід'ємна складова частина спеціалізованого реєстратора, за допомогою якої забезпечується реєстрація обороту, розрахунок прибутку фізичних осіб (гравців) за підсумками гри в гральному закладі, визначення розміру податку на додану вартість (далі - ПДВ) та податку на отриманий фізичними особами (гравцями) прибуток, зберігання даних кожного касового чека (N чека, кількість та вартість проданих фішок (жетонів, кредитів) протягом робочого дня грального закладу, але не більш, ніж двадцять чотири години з моменту їх роздрукування, керування механізмом друкування чеків і звітів, виведення інформації на індикатори цього спеціалізованого реєстратора.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що Рівненська філія ТОВ "Невада" використовувала лише спеціалізовані РРО, які повністю відповідали встановленим вимогам , а саме:

SAMSUNG 00504152 фіскальний номер 1716006215, SAMSUNG 00504167 фіскальний номер 1716006214, SAMSUNG 00504154, фіскальний номер 1716006307, SAMSUNG 00502123 фіскальний номер 1716007092, DATECS 09000146, фіскальний номер 1716006833, DATECS 09000219 фіскальний номер 1716006832, DATECS 09000299, фіскальний номер 1716006891, DATECS 090009225 фіскальний номер 1716007524. Даний перелік реєстраторів розрахункових операцій, що використовувала РФ ТОВ "Невада" перелічений у звітах про використання реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій (розрахункових книжок).Вказані РРО, що використовувались РФ ТОВ "Невада" були наділені програмними функціями, що передбачають автоматичне визначення виграшу клієнта при поверненні фішок та автоматичне утримання податку на виграш.

Відповідно до п. 2 Порядку суб'єкти підприємницької діяльності, які провадять свою діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, інших гральних місцях чи домах (далі - гральний заклад), зобов'язані забезпечити встановлений цим Порядком облік доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб.

Відповідно до п. 3 Порядку фізична особа - резидент чи нерезидент зобов'язана пред'явити паспорт при вході до грального закладу. Службова особа грального закладу зобов'язана занести до журналу персоніфікації фізичних осіб - відвідувачів гральних закладів (далі - журнал) відомості про серію та номер такого паспорта, ім'я та прізвище його власника, його громадянство, а у разі коли така особа є громадянином України - зареєстроване місце його проживання.

Згідно п. 4 Порядку журнал має бути пронумерований, прошнурований, скріплений печаткою органу державної податкової служби, завірений підписом керівника цього органу за місцезнаходженням (місцем проживання) суб'єкта підприємницької діяльності, який утримує гральний заклад, з наданням реєстраційного номера.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що РФ ТОВ "Невада" у періоді, який перевірявся, в кожному гральному залі окремо вела журнал персоніфікації фізичних осіб відвідувачів гральних закладів, який пронумеровано, прошнуровано, скріплено печаткою органу ДПС, завірено підписом керівника цього органу із наданням реєстраційного номера, в яки заносились усі дані, про фізичну особу, яка відвідувала гральний заклад, у відповідності до встановленого Порядку, а саме: серія та номер паспорту, прізвище та імя особи, громадянство та зареєстроване місце проживання. Але довідки про виграш в азартні ігри та понесені у зв'язку з утриманням такого виграшу витрати не заповнювались.

Відповідно до п. 6 Порядку на вимогу фізичної особи-гравця службова особа грального закладу повинна надати персоніфіковані відомості про виграш та понесені таким гравцем витрати шляхом оформлення та видачі довідки про виграш в азартні ігри та понесені у зв'язку з отриманням такого виграшу витрати (далі - довідка).

Пунктом 8 Порядку встановлено, що оформлення довідки здійснюється в касі грального закладу на підставі заяви фізичної особи - гравця про закінчення гри при пред'явленні ним паспорта та наданні касиру всіх чеків за придбані фішки (жетони) або інші отримані документи, що засвідчують прийняття ставок для участі в азартній грі, та залишку невикористаних (виграних) фішок (жетонів) або документів, що підтверджують виграш за підсумками проведеної азартної гри. На підставі наданих чеків касир підраховує витрати фізичної особи - гравця, а за наданими фішками (жетонами) або документами, що підтверджують виграш за підсумками проведеної азартної гри, - його виграш. Після підрахунку витрат фізичної особи - гравця всі надані чеки гасяться штампом касира, який проводив такий підрахунок.

Пунктом 9 Порядку передбачено, що у кінці робочого дня інформація про виграші фізичних осіб - гравців та понесені у зв'язку з отриманням таких виграшів витрати, яка зберігається у других примірниках довідок, заноситься до відповідних граф журналу.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що ТОВ "Невада" повинна була оформлювати довідки та вносити відповідні записи до Журналу персоніфікації фізичних осіб відвідувачів лише за наявності заяви гравця відвідувача грального закладу, що є його правом, а не обов'язком.

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що Рівненською філією ТОВ "Невада" здійснювались операції з купівлі жетонів у гравців після закінчення гри та реєстратором розрахункових операцій, відповідно до встановлених технічних вимог, автоматично визначалася сума виграшу та з цієї суми утримувався та вносився до державного бюджету податок з доходів фізичних осіб за ставкою 30 %, основна кількість сум виграшів при купівлі фішок у гравців не перевищувала 100 грн.

Відповідно до п.п. 4.8 п. 4 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України N 614 від 1 грудня 2000 р., якщо сума коштів, виданих при поверненні товару чи рекомпенсації раніше оплаченої послуги, перевищує 100 гривень, то матеріально відповідальна особа господарської одиниці або особа, яка безпосередньо здійснює розрахунки, повинна скласти акт про видачу коштів.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції ,що у податкового органу не було підстав для застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій, так як податковим органом не доведено жодної суми повернень, яка б перевищувала 100 грн., а із Z звітів вбачається, що основна кількість сум виграшів при купівлі фішок у гравців не перевищує 100 грн.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті постанови та додаткової постанови правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні позивачем фактичних обставин і норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін.

Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав для зміни чи скасування постанови суду , апеляційні скарги належить залишити без задоволення, а постанову та додаткову постанову суду -без змін.

Керуючись: ст. ст. 185, ч.1ст. 195,196, п.3 ч.1. ст.199,п.4 ч.1 ст.202, ч.3ст. 205, 206,254 КАС України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Рівне залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2011 року -без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку у частині залишення без змін ухвали суду 1-ої інстанції ,до Вищого Адміністративного Суду України протягом 20 днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції або з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя:

Судді: