Ухвала суду № 27602890, 19.11.2012, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим (м. Сімферополь)

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа №: 22-ц/0190/8017/2012Головуючий суду першої інстанції:Деменок С.В. Доповідач суду апеляційної інстанції:Курська А. Г.

"19" листопада 2012 р. колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіКурської А.Г. СуддівСинельщікової О.В. Чистякової Т.І. При секретаріКутелія Я.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сімферополі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_6 до ОСОБА_7, Товариства з обмеженою відповідальністю «Асторія» про стягнення заборгованості за договором позики, звернення стягнення на предмет іпотеки та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Асторія» до ОСОБА_6, ОСОБА_7, третя особа - приватний нотаріус Сімферопольського міського нотаріального округу Автономної Республіки Крим ОСОБА_8 про визнання недійсною розписки від 09 березня 2010 року, договору позики від 16 березня 2010 року, іпотечного договору від 16 березня 2010 року, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_7 - ОСОБА_9 на рішення Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 09 жовтня 2012 року, -

ВСТАНОВИЛА:

06 березня 2012 року ОСОБА_6 звернувся до Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим з позовом до ОСОБА_7, Товариства з обмеженою відповідальністю «Асторія» про стягнення заборгованості за договором позики у розмірі 7984200 грн. - основного боргу; 1518,09 грн. - відсотків за користування позикою; 9341514 грн. - сума пені за несвоєчасне повернення позики, а всього - 17327232,09 грн., звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлові приміщення загальною площею 1983,8 кв.м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 які належать ТОВ «Асторія».

Позовні вимоги мотивовані тим, що 16 березня 2010 року між позивачем та ОСОБА_7 було укладено договір позики грошей, за умовами якого позивач передав у власність, а відповідач зайняв гроші у розмірі 7984200 грн. терміном до 31 грудня 2011 року зі сплатою 0,01 % річних за користування позикою. Зазначений договір позики грошей було посвідчено нотаріусом Сімферопольського міського нотаріального округу ОСОБА_8, та внесено в реєстр правочинів за № 1034 від 16 березня 2010 року. ОСОБА_7 не виконав свої зобов'язання за договором позики та не повернув позивачеві борг. На теперішній час ОСОБА_7 відмовляється від виконання своїх зобов'язань по договору позики, що змусило позивача звернутися до суду за захистом свого порушеного права. Згідно умов договору позики грошей, у випадку неповернення позичальником ОСОБА_7 суми позики, останній зобов'язався сплатити пеню у розмірі 3% від суми заборгованості за кожен день прострочення. Таким чином, ОСОБА_7 повинен сплатити борг з урахуванням 0,01 % за користування позикою та пеню у розмірі 3% за кожен день прострочешія виконання зобов'язання, а всього на суму 17327232,09 грн. Відповідно до умов договору позики грошей, борг забезпечувався переданням в іпотеку позикодавцю майновим поручителем - ТОВ «Асторія» нежитлових приміщень загальною площею 1983,8 кв.м., що знаходяться за адресою м. Сімферополь, проспект Кірова 32/ вул. Горького 1. У виконання вимог договору позики грошей 16 березня 2010 року між позивачем та ТОВ «Асторія» було укладено іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Сімферопольського міського нотаріального округу ОСОБА_8, та зареєстрований в реєстрі за № 1035.

З урахуванням наведеного, позивач просив у рахунок погашення зобов'язання за договором позики на суму 17327232,09 грн. звернути стягаення на предмет іпотеки, що належить ТОВ «Асторія» - нежитлові приміщення загальною площею 1983,8 кв.м., що знаходяться, за адресою м. Сімферополь, проспект Кірова 2 вул. Горького, 1.

23 квітня 2012 року представник ОСОБА_6 - ОСОБА_10 звернувся до суду і з заявою про збільшення розміру позовних вимог, в якій прохальну частину просив викласти в такій редакції: стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 7984200 грн. основного боргу; 1682,15 грн. - відсотків за користування позикою; 27305964 грн. - пені за несвоєчасне повернення позики, а усього - 35291846,15 грн.

18 травня 2012 року директор ТОВ «Асторія» ОСОБА_11 звернувся до Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим з зустрічним позовом до ОСОБА_6, ОСОБА_7, зазначивши третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватного нотаріуса Сімферопольського міського нотаріального округу ОСОБА_8 про визнання недійсним договору позики від 16 березня 2010 року та іпотечного договору від 16 березня 2010 року.

Доводи зустрічного позову мотивовані тим, що 09 березня 2010р. ОСОБА_7 отримав у борг від ОСОБА_6 згідно розписки 1000000 доларів США. Факт отримання грошей згідно даної розписки було оформлено у вигляді нотаріально посвідченого договору позики грошей від 16 березня 2010 року. На підставі даного договору ТОВ «Асторія» стало майновим поручителем ОСОБА_7 по виконанню ним боргового зобов'язання. Результатом майнової поруки став іпотечний договір від 16 березня 2012 року між ОСОБА_6 та ТОВ «Асторія». Згідно вказаної вище розписки ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти в розмірі 1000000 доларів США зі сплатою 24 % щомісячно від суми боргу. Позивач зазначив, що вказана розписка фактично являє собою попередній договір про наміри ОСОБА_7 отримати в позику у ОСОБА_6 грошові кошти, в результаті якого було укладено договір позики грошей від 16 березня 2010 року, згідно якого ОСОБА_7 взяв у борг у ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 7984200 грн. зі сплатою 0,01 %. Написання розписки від 09 березня 2010 року ОСОБА_7 не супроводжувалося передачею ОСОБА_6 грошей, тому вказана розписка носить безгрошовий характер.

Позивач зазначив, що договір процентної позики від 16 березня 2010 року суперечить вимогам чинного законодавства, в тому числі Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Таким чином, на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України зазначені договори позики від 09 березня 2010 року (засвідчений розпискою) та від 16 березня 2010 року підлягають визнанню недійсними. Також, згідно ч. 2 ст. 548 ЦК України недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення. На підставі наведеного, позивачем також ставилося питання про визнання договору іпотеки від 16 березня 2010 року недійсним.

Рішенням Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 09 жовтня 2012 року позов ОСОБА_6 до ОСОБА_7, ТОВ «Асторія» про стягнення заборгованості за договором позики, звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено.

В рахунок погашення заборгованості за договором позики від 16 березня 2010 року, реєстровий номер 1034, укладеним між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у розмірі 35291846,15 грн., яка складається з суми основного боргу - 7984200 грн., відсотків за користування позикою - 1682,15 грн., пені за несвоєчасне повернення позики - 27305964 грн. - звернено стягнення на предмет іпотеки - нежитлові приміщення загальною площею 1983,8 кв.м., які складаються з: приміщень у підвалі літ. «А» № 1, 2, І; на другому поверсі літ. «А» - № 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31; на третьому поверсі літ. «А» - № 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 загальною площею 1128,3 кв. м.; у підвалі літ. «Б» - 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8; на першому поверсі літ. «Б» - Ѕ частки № І, Ѕ частки № ІІ; на другому поверсі літ. «Б» - № 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 Ѕ частки № ІІІ, Ѕ частки № ІІ, Ѕ частки № 92, Ѕ частки № 88, на третьому поверсі літ. «Б» - № 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 загальною площею 679,1 кв.м.; на першому поверсі літ. «З» - № 3, 4, 5, 6, 7; на другому поверсі літ. «З» № 8, 9 загальною площею 176,4 кв.м., розташовані в АДРЕСА_1 відповідно, які належать ТОВ «Асторія», шляхом реалізації вказаного предмету іпотеки на прилюдних торгах. Зазначено початкову ціну предмета іпотеки у розмірі 12000000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 судові витрати в сумі 1609,50 грн.

Стягнуто з ТОВ «Асторія» на користь ОСОБА_6 судові витрати в сумі 1609,50 грн.

У задоволенні зустрічного позову ТОВ «Асторія» до ОСОБА_6, ОСОБА_7, третя особа - приватний нотаріус Сімферопольського міського нотаріального округу ОСОБА_8 про визнання недійсною розписки від 09 березня 2010 року, договору позики від 16 березня 2010 року, іпотечного договору від 16 березня 2010 року відмовлено у повному обсязі.

Судові витрати за зустрічним позовом залишено за ТОВ «Асторія».

З вказаним рішенням не погодився представник ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та подав апеляційну скаргу.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме судом порушено норми процесуального права, що полягають в тому, що в судовому засіданні 09 жовтня 2012 року позивача за зустрічним позовом і відповідача за первісним позовом і зустрічним позовом представляла одна і таж саме особа, що суперечить ст. 40 ЦПК України. Порушенням норм матеріального права є те, що сторони в розписці від 09 березня 2010 року та в договорі позики грошей від 16 березня 2010 року є тотожніми: позикодавець ОСОБА_6, а позичальник ОСОБА_7 Сума грошей у обох договорах співпадає із сумою позики, тобто є одною і тою ж сумою. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що розписка від 09 березня 2010 року підтверджує факт отримання коштів позичальником за договором позики від 16 березня 2010 року, а не є самостійним договором позики. Про це ж зазначено і в іпотечному договорі. Крім того, розписка від 09 березня 2010 року не могла бути забезпечена іпотекою, оскільки не була оформлена нотаріально. Отже, можна зробити висновок, що договір позики від 16 березня 2010 року був і є безгрошовим, оскільки борг по ньому вже стягнуто за розпискою від 09 березня 2010 року і тому договір позики від 16 березня 2010 року є таким, що укладено під впливом обману зі сторони позикодавця, який вже в період його укладання запланував подвійне стягнення грошей і за розпискою і за договором. Суд першої інстанції не взяв до уваги те, що позивач укладав неодноразово договори позики під проценти і систематично отримував доходи від своєї діяльності, не маючи статусу підприємця, отже в нього була відсутня спеціальна правосуб'єктність для укладання цивільних угод на фінансову послугу.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників апелянта та позивача за первісним позовом, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст. ст. 10, 11, 60 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог, зазначених та доведених ним обставин.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. 3, 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_6 до ОСОБА_7 та ТОВ «Асторія» про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є доведеними в частині невиконання боргового зобов'язання на суму 35291846,15 грн.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки вони є законними, обґрунтованими та відповідають нормам матеріального та процесуального права, ст.ст. 509,525, 572, 599, 625, 1046, 1048, 1050, ЦК України.

Відповідно до положень ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики).

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

При цьому ч. 2 ст. 1047 ЦК України допускає пред'явлення на підтвердження укладення договору позики та його умов розписку позичальника або іншого документа, який посвідчує передання позикодавцем позичальникові грошової суми.

Судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що 16 березня 2010 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було укладено договір позики грошей, за умовами якого позикодавець передав у власність, а позичальник зайняв гроші у розмірі 7984200 грн. терміном до 31 грудня 2011 року зі сплатою 0,01 % річних за користування позикою. Зазначений договір позики грошей було посвідчено нотаріально нотаріусом Сімферопольського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та внесено в реєстр правочинів за № 1034 від 16 березня 2010 року. Згідно умов договору позики грошей, у випадку неповернення позичальником ОСОБА_7 суми позики, останній зобов'язався сплатити пеню у розмірі 3 % від суми заборгованості за кожен день прострочення. Відповідно до умов договору позики грошей, борг забезпечувався передачею в іпотеку позикодавцю майновим поручителем - ТОВ «Асторія» нежитлових приміщень, загальною площею 1983,8 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності поручителю (а.с. 90).

У виконання договору позики грошей 16 березня 2010 року між позивачем та ТОВ «Асторія» було укладено іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Сімферопольського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрований в реєстрі за № 1035 (а.с. 91-94).

Однак, ОСОБА_7 не виконав свої зобов'язання за договором позики та не повернув позивачеві борг у визначений сторонами строк.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до вимог ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як убачається з матеріалів справи, докази повернення позивачу сум грошових коштів (сум позики) у матеріалах справи відсутні.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Стаття 625 ЦК України передбачає, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Тому, оскільки як у зазначені вище строки, так і на час розгляду справи сума боргу позивачеві не повернута, то зобов'язання боржником належним чином не виконано.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 суми боргу, оскільки між сторонами був укладений договір позики, згідно з умовами якого позивач надав відповідачу вищезазначену суму, але останній не виконав своїх зобов'язань за договором і у встановлений договором строк гроші не повернув.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 зобов'язався сплатити борг з урахуванням 0,01 % за користування позикою та пеню у розмірі 3 % за кожен день прострочення виконання зобов'язання (а.с.90).

У зв'язку з невиконанням ОСОБА_7 зобов'язань за договором позики у нього станом на 23 квітня 2012 року склалася заборгованість в розмірі 35291846,15 грн., яка складається: з суми основного зобов'язання в розмірі 7984200 грн., суми відсотків за користування позикою в розмірі 1682, 15 грн., суми пені за несвоєчасне повернення позики в розмірі 27305964 грн.

16 березня 2010 року на забезпечення виконання зобов'язань за договором позики, між ОСОБА_6 та ТОВ «Асторія», в особі ОСОБА_11, було укладено договір іпотеки (а.с. 91-94).

Згідно з ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Відповідно до ст. 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно з ч. 1 ст. 572 ЦК України одним із видів застави нерухомого майна є іпотека.

Положеннями ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як убачається з п. 1.1. зазначеного іпотечного договору, іпотекодержатель у разі невиконання позичальником своїх зобов'язань за договором позики має право отримати задоволення за рахунок майна іпотекодавця (а.с. 91).

З матеріалів справи також убачається, що позивач надсилав відповідачам вимоги про виконання порушеного зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, на виконання вимог ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» (а.с. 36-42). Проте, відповідачі свої зобов'язання не виконали.

Виходячи з вищенаведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ОСОБА_6 про звернення стягнення на предмет іпотеки є обґрунтованими.

Судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги про безгрошовість розписки від 09 березня 2010 року є неспроможними, оскільки рішенням Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 23 лютого 2012 року було стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 суму боргу за розпискою від 09 березня 2010 року (а.с. 104-105).

Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 11 червня 2012 року рішення Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 23 лютого 2012 року залишено без змін та не було скасовано в касаційному порядку (а.с. 106-107).

Відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Виходячи з вищенаведеного, зазначені судові рішення мають преюдиціальне значення при вирішенні даної цивільної справи.

Як зазначила колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, доводам сторін про те, що розписка від 09 березня 2010 року на суму 1000000 доларів США є лише письмовим підтвердженням отримання вказаної грошової суми за іншим договором позики від 16 березня 2010 року, місцевим судом була дана належна правова оцінка. Доводи про безгрошовість розписки від 09 березня 2010 року обґрунтовано визнані безпідставними, в тому числі, з урахуванням змісту розписок щодо строків надання грошей у борг та їх повернення, різної валюти, зобов'язань у договорах, різних процентних ставок за договорами позики.

Отже, в судовому порядку вже встановлений факт існування двох самостійних договорів позики грошей, укладених між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в різні терміни та на різні суми.

Виходячи з вищенаведеного, посилання апелянта про необхідність визнання недійсною розписки від 09 березня 2010 року як безгрошової, є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги про те, що визначення договором позики від 16 березня 2010 року умов про сплату відсотків за користування грошима у розмірі 3 % за кожен день прострочення боргу суперечить вимогам чинного законодавства, є також безпідставними, оскільки сторони домовились саме про такий розмір відсотків і це є їх волевиявленням, що не суперечить вимогам закону про свободу договору.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про неправильне застосування норм матеріального закону з питання про надання фінансових послуг, колегія суддів виходить з наступного.

Так, Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 року встановлює загальні правові засади у сфері надання фінансових послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю з надання фінансових послуг. Аналіз цього закону дає підстави для висновку, що він належить до нормативного акту спеціальної дії та регулює відносини, пов'язані з функціонуванням фінансових ринків та наданням фінансових послуг споживачам. Метою закону є створення правових основ для захисту інтересів споживачів фінансових послуг, правове забезпечення діяльності і розвитку конкурентоспроможного ринку фінансових послуг в Україні. У частинах 1, 2 ст. 2 зазначеного закону вказано, що він регулює відносини, що виникають між учасниками ринків фінансових послуг під час здійснення операцій з наданням фінансових послуг. Фінансові установи в Україні діють відповідно до цього закону з урахуванням норм законів України, які встановлюють особливості їх діяльності.

У п. 7 ст. 1 Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» наведено вичерпний перелік суб'єктів, на яких він поширюється. Це учасники ринку фінансових послуг до яких відносяться юридичні особи та фізичні особи суб'єкти підприємницької діяльності, які відповідно до закону мають право здійснювати діяльність з надання фінансових послуг на території України та споживачі таких послуг. При цьому закон розповсюджує свою дію не на усі юридичні особи, а лише на ті, які є професійними учасниками ринку фінансових послуг.

Частина 4 ст. 5 цього закону зазначає, що можливість та порядок надання окремих

фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції.

Визначення фінансової послуги наведено у п. 5 ч. 1 ст. 1 зазначеного закону як операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Перелік видів фінансових послуг міститься у ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», до яких, зокрема, належать надання коштів у позику та надання поручительства.

З аналізу зазначених правових норм убачається, що сфера дії Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» за суб'єктивним складом учасників є обмеженою і не поширюється на: по-перше, юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовим установами; по-друге, фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Виходячи з вищенаведеного, оскільки ОСОБА_6 за своїм правовим статусом не відноситься ні до юридичних осіб, ні до суб'єктів підприємницької діяльності, які відповідно до зазначеного закону мають право здійснювати діяльність з надання фінансових послуг на території України, тому відсутні підстави застосування положень Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» до спірних правовідносин.

У свою чергу поняття «фінансова послуга» не пов'язане лише із фінансовими установами.

Аналіз норм чинного законодавства (зокрема п.п. 6, 7 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» ст.ст. 553, 1046 ЦК України) дає підстави для висновку, що окремі послуги, які відносяться до фінансових послуг (наприклад, падання коштів у позику, поручительства) можуть надаватися не тільки фінансовими установами, які є учасниками ринку з надання фінансових послуг або юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але і фізичними особами, які не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Якщо Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» регулює відносини лише за участю учасників ринків фінансових послуг, то регулювання відносин між фізичними особами, зокрема щодо договорів позики, поруки регулюються нормами ЦК України (ст.ст.553-559, 1046,1053).

Договір позики, як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб'єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч.1 ст.1048 ЦК України).

Таким чином, Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб'єктів учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб суб'єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст.ст. 1046, 1048 ЦК України.

До зазначеного висновку слід дійти і з урахуванням принципу дії закону у часі, виходячи з якого у випадку колізії законів застосовується акт виданий пізніше, як у випадку, коли про скасування старих норм прямо зазначено у новому законі, так і у випадку, коли таких застережень у новому законі немає.

Оскільки спір виник між фізичними особами про стягнення боргу за договором позики, то право позикодавця ОСОБА_6, який не є ні юридичною особою, ні суб'єктом підприємницької діяльності, які відповідно до цього закону мають право здійснювати діяльність з надання фінансових послуг, на отримання від позичальника обумовлених договором позики процентів за користування грошима регулюються статтями 1046-1048 ЦК України, тому підстав для застосування цього Закону до правовідносин сторін, не має.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання його стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3 та 6 ст. 203 ЦК України саме в момент вчинення правочину.

Згідно з ч. 1 ст. 638 та ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту досягнення в належній формі згоди з усіх істотних умов договору.

На підставі ч. 2 ст. 640 ЦК України у разі якщо відповідно до акту цивільного законодавства для укладання договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання майна або вчинення певної дії.

Законодавець пов'язує момент укладання договору з моментом передання грошей у випадку укладання договору позики (ст. 1046 ЦК України).

Приймаючи до уваги конкретні обставини справи та надані сторонами докази, а також виходячи з вищенаведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що спір повинен вирішуватись на підставі норм ЦК України, які регламентують в тому числі свободу договору та включення до нього умов, узгоджених сторонами, які не суперечать волевиявленню сторін та вимогам ЦК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги про наявність підстав визнання договору процентної позики від 16 березня 2010 року недійсним на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України є необґрунтованими і не приймаються колегією суддів до уваги.

Колегія суддів, дослідивши інші доводи апеляційної скарги, не вбачає підстав для їх задоволення і вважає, що суд першої інстанції повно і правильно встановив обставини справи, правовідносини сторін перевірив на підставі матеріального закону, що підлягав застосуванню, дав належну оцінку наявним у справі доказам і дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову.

Оскільки доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не ґрунтуються на матеріалах справи, зводяться до іншої оцінки встановлених судом правовідносин, а оскаржуване рішення суду від 09 жовтня 2012 року постановлено з додержанням судом норм матеріального та процесуального права, то передбачених ст. 309 Цивільного процесуального кодексу України підстав для його скасування, не вбачається.

Згідно зі ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 305 ЦПК України апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання особи, яка бере участь у справі, щодо якої немає відомостей про вручення їй судової повістки, або за її клопотанням, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними.

19 листопада 2012 року на адресу суду апеляційної інстанції від директора ТОВ «Асторія» ОСОБА_11 надійшла телеграма, в якій він просить перенести розгляд зазначеної цивільної справи, у зв'язку з тим, що представник ТОВ «Асторія» перебуває на лікарняному. Проте, до телеграми не додано будь-яких доказів того, що представник ТОВ «Асторія» перебуває на лікарняному, а тому колегія суддів визнає зазначену причину неявки в судове засідання представника не поважною і не вбачає підстав для задоволення клопотання про відкладання розгляду справи.

Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, які свідчать про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь в судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду справи судом апеляційної інстанції по суті.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 305, 307, 308, 313, 314, 316, 319, 325 ЦПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - ОСОБА_9 відхилити.

Рішення Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 09 жовтня 2012 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до суду касаційної інстанції.

Судді: