Рішення № 27238261, 22.10.2012, Господарський суд м. Севастополя

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2012 року справа № 5020-1702/2011-942/2012За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс",

ідентифікаційний код 30475947

(99011, м. Севастополь, вул. Очаковців, буд. 26, кв. 1)

до Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк",

ідентифікаційний код 14359319

(01004, м. Київ, бульвар Т. Шевченка/вул. Пушкінська, буд. 8/26)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Паракуда Ірина Вікторівна

(01133, м. Київ, вул. Щорса, буд. 32-А, прим. 51)

2. Відділ примусового виконання рішень

Державної виконавчої служби України

(04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 73)

про визнання виконавчих написів нотаріусу такими, що не підлягають виконанню,

Суддя Головко В.О.,

Представники учасників судового процесу:

позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс") -Феценко О.М. -представник, довіреність б/н від 09.03.2012;

відповідач (Публічне акціонерне товариство „ВТБ Банк") -Чеховська Т.В. - радник з правових питань, перший заступник Голови правління ПАТ „ВТБ Банк", довіреність № 828/11.5.2 від 02.09.2010;

третя особа (Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України) -явку повноважного представника не забезпечила;

третя особа (Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу - Паракуда Ірина Вікторівна) -не прибула, явку повноважного представника не забезпечила.

Обставини справи:

26.10.2011 Товариство з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс" (далі -позивач) звернулось до господарського суду міста Севастополя (далі -суд) з позовом до Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" (далі -відповідач) про визнання виконавчих написів нотаріусу такими, що не підлягають виконанню /том 1, арк. с. 3-5/.

Ухвалою господарського суду міста Севастополя від 27.10.2011 позовна заява прийнята до розгляду та порушене провадження у справі; до участі у справі залучені треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда Ірина Вікторівна та Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України /том 1, арк. с. 1-2/.

Позовні вимоги з посиланням на статті 87, 88 Закону України „Про нотаріат", пункти 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та постанову Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 обґрунтовані тим, що документи, надані відповідачем для вчинення виконавчих написів, не свідчать про безспірність заборгованості за кредитним договором, а нотаріус, в порушення вимог статті 88 Закону України „Про нотаріат", не перевірив безспірність такої заборгованості.

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 20.12.2011 у справі № 5020-1702/2011 /том 3, арк. с. 90-93/, залишеним без змін постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 20.03.2012 /том 3, арк. с. 150-160/, позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс" до Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" задоволений повністю: виконавчі написи, зареєстровані в реєстрі за №№ 2968, 2969, 2970, 2971, 2974, вчинені 12.08.2011 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить позивачу, визнані такими, що не підлягають виконанню.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.08.2012 рішення господарського суду міста Севастополя від 20.12.2011 та постанова Севастопольського апеляційного господарського суду від 20.03.2012 скасовані, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Севастополя /том 3, арк. с. 215-220/.

Скасовуючи судові акти місцевого та апеляційного господарських судів суд касаційної інстанції зазначив, що судами не досліджені наявні в матеріалах справи банківські виписки та їм не надано належної правової оцінки.

Згідно зі статтею 11112 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою суду від 27.08.2012 справу, якій присвоєно номер 5020-1702/2011-942/2012, прийнято до провадження судом у складі судді Головко В.О. та призначено до розгляду в судовому засіданні на 02.10.2012 /том 4, арк. с. 1-2/.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи відкладався на 17.10.2012, а у засіданні суду 17.10.2012, в порядку частини третьої статті 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 22.10.2012, за закінченням якої розгляд справи був продовжений.

Присутня у засіданні суду 17-22.10.2012 представник позивача позов підтримала у повному обсязі та наполягала на його задоволенні з підстав, викладених у позові /том 1, арк. с. 3-4/ та письмових поясненнях по суті спору /том 4, арк. с. 18-23/.

Відповідач заперечував проти позову та просив у його задоволенні відмовити з підстав, викладених у відзиві на позов /том 2, арк. с. 1-3/ та письмових поясненнях по суті спору /том 4, арк. с. 7-9/, зазначаючи, що надав нотаріусу всі первинні бухгалтерські документи, необхідні для вчинення виконавчих написів, та на підставі яких нотаріус пересвідчилась, що у позивача на момент звернення відповідача до нотаріуса існувала безспірна прострочена заборгованість за відповідним Кредитним договором.

Третя особа (Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу -Паракуда Ірина Вікторівна) в судове засідання 17-22.10.2012 не прибула, проте надала письмові пояснення по суті спору та просила розглянути справу без її участі /том 4, арк. с. 35/. У письмових поясненнях приватний нотаріус зазначила, що підстави для задоволення позову відсутні, оскільки нотаріусу відповідачем були надані всі необхідні документи, які підтверджували і наявність, і безспірність заборгованості позивача перед відповідачем. Більш детально заперечення проти позову викладені у раніше наданих письмових поясненнях /том 1, арк. с. 66; том 3, арк. с. 53-54/.

Третя особа (Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України) залишила вирішення спору на розсуд суду.

У засіданні суду 17-22.10.2012 суд розглянув заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони органам Державної виконавчої служби, в тому числі Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та відповідачу вчиняти будь-які дії щодо майна, яке належить позивачу, до вирішення спору /том 4, арк. с. 26-27/.

В обґрунтування необхідності вжиття заходів до забезпечення позову позивач посилається на те, що Відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України на підставі оспорюваних виконавчих написів нотаріуса відкриті виконавчі провадження, а отже предмети іпотеки можуть бути реалізовані в будь-який час. Тому у разі задоволення позову виконання відповідного судового рішення буде значно утруднене чи неможливе.

Представник відповідача заперечувала проти забезпечення позову /том 4, арк. с. 34/, посилаючись на відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості виконання рішення суду у разі задоволення позову.

Обговоривши доводи сторін, дослідивши надані докази суд відмовив у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, зважаючи на таке.

Статтею 66 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Відповідно до пункту 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 16 від 26.12.2011 „Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з ініціативи господарського суду як гарантія реального виконання рішення суду.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний таких захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв'язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

На підтвердження наявності фактичних обставин необхідності вжиття заходів до забезпечення позову позивачем надані копії постанов Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 20.08.2012 про відкриття виконавчих проваджень за виконавчими написами нотаріуса, які є предметом даного спору, та супровідні листи до них /том 4, арк. с. 37-52/.

Суд зазначає, що само по собі відкриття виконавчих проваджень щодо виконання оспорюваних виконавчих написів нотаріуса не є достатньою підставою для вжиття заходів до забезпечення позову, оскільки процедура звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, передбачає низку інших послідовних заходів, зокрема: арешт і вилучення майна, його оцінку, передачу на реалізацію, проведення торгів і т. ін. Натомість, позивачем не надано жодних інших доказів, які б підтверджували необхідність вжиття заходів до забезпечення позову, хоча після відкриття виконавчих проваджень пройшло вже більше двох місяців.

За викладених обставин суд відмовив у задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд -

ВСТАНОВИВ:

27.06.2008 між Відкритим акціонерним товариством „ВТБ Банк", перейменованим на Публічне акціонерне товариство „ВТБ Банк" (Кредитор, Банк), та Товариством з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс" (Позичальник) укладений Кредитний договір № 20.07/08-МНЛ (далі -Договір) /том 2, арк. с. 4-11/.

Протягом 2008-2010 років між Сторонами укладено низку Додаткових угод до Договору, якими, зокрема, змінено розмір процентної ставки; ліміт кредитної лінії; розмір комісії; Графік зниження ліміту кредитування; забезпечення зобов'язань; відповідальність сторін; порядок погашення кредиту і сплати процентів тощо /том 2, арк. с. 12-18; 30-33/, а 25.05.2010 -Договір № 6 про внесення змін до Кредитного договору № 20.07/08-МНЛ від 27.06.2008 /том 2, арк. с. 19-29/, яким Кредитний договір викладено у новій редакції.

Відповідно до пункту 1.1 Договору (в редакції Договору № 6 від 25.05.2010) Банк (відповідач) зобов'язався надати Позичальнику (позивач) кредит в сумі 13 371 015,00 доларів США та 7 539 904,00 грн, а Позичальник зобов'язався прийняти, належним чином використати та повернути Банку кредит не пізніше 26 червня 2013 року, а також сплатити плату за кредит та виконати інші зобов'язання у повному обсязі на умовах та в строки, визначені даним Договором.

Позичальник зобов'язаний повернути кредит відповідно до Графіка погашення, наведеного у підпункті 1.1.2 пункту 1.1 Договору, а також сплатити Банку плату за кредит в розмірі та в порядку, передбачених в цьому Договорі (підпункт 4.3.4 пункту 4.3 Договору).

Згідно з підпунктом 3.1.1 пункту 3.1 Договору базова процентна ставка становить 13% річних в доларах США та 20% річних у гривні.

02.07.2008 на забезпечення виконання Позичальником своїх зобов'язань за Договором та Додаткових угод до нього між Сторонами було укладено іпотечні договори про передачу в іпотеку наступного нерухомого майна, що належить позивачу на праві власності:

- комплексу гостьових номерів з приміщеннями обслуговування, що знаходиться за адресою: місто Севастополь, проспект Жовтневої революції, 44, та складається з приміщень 1-го поверху з № ІV-1 по ІV-3а; 2-го поверху з № ІV-4 по ІV-34; 3-го поверху з № ІV-35 по ІV-66; 4-го поверху № ІV-67 по IV-87 - в літ. "А" громадсько-торговельного комплексу обслуговування, загальною площею 923,40 м2 /том 1, арк. с. 25-28; том 2, арк. с. 46-49/;

- приміщень спортивно-оздоровчого центру, що знаходяться за адресою: місто Севастополь, проспект Жовтневої революції, 38/12, та складаються з: приміщення 3-го поверху №ІІ-4; приміщень 4-го поверху з № ХІІІ-1 по ХШ-17 та з №по XIV-19, загальною площею 901,50 м2 /том 1, арк. с. 29-32; том 2, арк. с. 38-41/;

- кафе-бару (з літньою площадкою), що знаходиться за адресою: місто Севастополь, проспект Жовтневої революції, 44, та складається з нежитлових приміщень з № І-1 по І-15 в цокольному поверсі літ, "А" громадсько-торговельного комплексу обслуговування, загальною площею 130,80 м2 /том 1, арк. с. 33-40; том 2, арк. с. 42-45/;

- будівлі діагностико-оздоровчо-консультаційного центру соціального обслуговування, що знаходиться за адресою: місто Севастополь, проспект Жовтневої революції, 33-А/1, та складається з блоку 1, літ. "А" з підвалом, прибудовами літ. "а", літ. "а1", літ. "а2", терасою та ґанком, загальною площею 2739,10 м2 /том 1, арк. с. 41-48; том 2, арк. с. 34-37/.

30.06.2010 між Сторонами укладено ще один Іпотечний договір про передачу в іпотеку нерухомого майна, що знаходиться за адресою: місто Севастополь, проспект Жовтневої революції, 44/1, та складається з нежитлових приміщень 2-го поверху № ХІ-1; ХІ-2, загальною площею 43,4 м2 /том 1, арк. с. 49-57; том 2, арк. с. 50-54/.

Усі іпотечні договори посвідчені приватним нотаріусом Севастопольського міського нотаріального округу Лосицею І.О.

Пунктом 5.1 іпотечних договорів від 02.07.2008 (пункт 6.2 іпотечного договору від 30.06.2010) визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання за домовленістю сторін. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється способом, обраним Іпотекодержателем, тобто Банком.

28.07.2010 відповідач звернувся до позивача із листом-вимогою № 672/200-08-2 про необхідність погашення заборгованості, яка станом на 28.07.2010 становить: 12 486,00 грн та 58 972,37 доларів США, в строк до 11.08.2010 /том 1, арк. с. 60/.

Але, як стверджує відповідач у відзиві на позов /том 2, арк. с. 1-3/, даний лист був надісланий позивачеві лише як нагадування про існування заборгованості перед Банком та про можливість Банку звернути стягнення на предмети іпотек.

На виконання вимог Закону України „Про іпотеку" Публічне акціонерне товариство „ВТБ Банк" листом від 17.06.2011 № 908/200-08-2 повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс" про наявність заборгованості за кредитним договором станом на 17.06.2011 в сумі 14 988 123,44 дол. США та 8 269 722,35 грн та необхідність її погашення протягом 30 днів з моменту отримання даної вимоги /том 2, арк. с. 56/.

Вказаний лист отримано позивачем 22.06.2011, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення /том 2, арк. с. 57/.

11.08.2011, тобто після спливу 30-денного строку, встановленого статтею 35 Закону України „Про іпотеку", відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. із відповідними заявами про вчинення виконавчих написів на іпотечних договорах, укладених 02.07.2008 та 30.06.2010 /том 4, арк. с. 55-69/.

12.08.2011 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою Іриною Вікторівною на вказаних договорах іпотеки вчинено виконавчі написи №№ 2968, 2969, 2970, 2971, 2974, відповідно до яких запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, переданого в іпотеку, задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" в сумі 14 988 123,44 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 17.06.2011 становить 119 507 802,25 грн та 8 269 722,25 грн, що разом складає 127 777 524,50 грн /том 3, арк. с. 47-51/.

30.08.2011 Відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби відкриті виконавчі провадження щодо виконання виконавчих написів приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. від 12.08.2011 №№ 2968, 2969, 2970, 2971, 2974, якими було звернено стягнення на нерухоме майно, що є предметом іпотек за іпотечними договорами /том 1, арк. с. 15-24/.

Стверджуючи, що у нотаріуса не було достатніх підстав вважати, що заборгованість Позичальника перед Банком є безспірною, Товариство з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс" звернулось до господарського суду з вимогами про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини сторін виникли у зв'язку зі зверненням стягнення на предмети іпотек згідно з виконавчими написами нотаріуса, тому підпадають під правове регулювання загальних норм цивільного законодавства, а також спеціальних норм, що регулюють кредитні та іпотечні правовідносини, порядок вчинення нотаріальних дій та ін.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 572 Цивільного кодексу України визначено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ч. 1 ст.575 ЦК України).

Статтею 33 Закону України „Про іпотеку" унормовано, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до статті 87 Закону України „Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ст. 88 Закону України „Про нотаріат").

Згідно з пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі -Інструкція), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за № 283/8882 (яка була чинною на час вчинення оспорюваних виконавчих написів), для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, зазначаються: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника -фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Як установлено судом, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І.В. із заявами про вчинення виконавчих написів на відповідних іпотечних договорах 11.08.2011, тобто після спливу 30-денного строку з моменту отримання позивачем письмової вимоги Банку (22.06.2011).

Відповідно до абзаців першого та другого пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (далі -Перелік), встановлено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченою угодою, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з правовою позицією Вищого господарського суду України, висловленою у постановах від 14.04.2010 у справі № 44/121а, від 05.12.2011 у справі № 19/71пн, від 30.05.2012 у справі № 06/02/5026/890/2011, документами, що підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір такої заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" /том 4, арк. с. 10-16/.

Отже, вчинення виконавчого напису є можливим лише за наявності документів, що підтверджують безспірність вимог, а безспірність вимог, в свою чергу, може бути підтверджена первинними документами.

Відповідно до статті 1 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ -це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення; господарська операція -це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

З системного аналізу наведених понять можна дійти висновку, що банківська виписка з рахунку є первинним документом, адже містить відомості про відповідні господарські операції (зарахування та списання коштів з банківського рахунку).

Водночас, за приписами частини першої статі 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій, є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Згідно з пунктом 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 № 41 та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 за № 576/3016, первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах, -це касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Викладене ще раз підтверджує висновок суду щодо того, що виписки банків є первинними документами.

Судом установлено, що для вчинення оспорюваних виконавчих написів відповідач разом із заявами про вчинення виконавчих написів подав нотаріусу такі документи: копію кредитного договору № 20.07/08-МНЛ від 27.06.2008 та додаткові угоди до нього; оригінал іпотечного договору № 1177 від 02.07.2008 та додаткові угоди до нього; оригінал іпотечного договору № 1179 від 02.07.2008 та додаткові угоди до нього; оригінал іпотечного договору № 1181 від 02.07.2008 та додаткові угоди до нього; оригінал іпотечного договору № 1183 від 02.07.2008 та додаткові угоди до нього; оригінал іпотечного договору № 339 від 30.06.2010; розрахунок заборгованості ТОВ „Тонус Плюс" станом на 17.06.2011 /том 2, арк. с. 55/; копію листа-вимоги № 908/200-08-2 від 17.06.2011 та докази його отримання /том 2, арк. с. 56-57/; виписки по особовим рахункам /том 2, арк. с. 58-150; том 3, арк. с. 1-46/.

На підставі вказаних виписок нотаріус мав можливість самостійно встановити, коли і в якому розмірі відбувалося погашення заборгованості позивачем та визначити розмір залишку заборгованості.

Таким чином, відповідач надав нотаріусу всі первинні документи, необхідні для вчинення виконавчих написів та на підставі яких нотаріус пересвідчився, що у позивача на момент звернення відповідача до нотаріуса існувала безспірна прострочена заборгованість за кредитним договором.

Викладені обставини спростовують доводи позивача, що надані відповідачем для вчинення виконавчих написів документи не свідчать про безспірність заборгованості за кредитним договором, а нотаріус, в порушення статті 88 Закону України „Про нотаріат", не перевірив безспірність такої заборгованості.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

На підставі наданих до матеріалів справи доказів суд встановив безпідставність позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Тонус Плюс" до Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" про визнання виконавчих написів нотаріусу такими, що не підлягають виконанню.

За викладених обставин позовні вимоги задоволенню не підлягають, а тому в позові має бути відмовлено.

Аналогічної правової позиції дотримується і Вищий господарський суд України (приміром, постанова від 05.12.2011 у справі № 19/71пн /том 4, арк. с. 12-14/, від 30.05.2012 у справі № 06/02/5026/890/2011 /том 4, арк. с. 15-16/).

За правилами статті 49 Господарського процесуального кодексу України при відмові у позові судовий збір покладається на позивача і стягненню з відповідача не підлягає.

Керуючись статтями 49, 82, 84-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 29.10.2012.

Суддя (підпис) В.О. Головко