Ухвала суду № 27095971, 27.09.2012, Апеляційний суд Закарпатської області

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

27.09.2012 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : головуючої - Симаченко Л. І. ,

суддів - Гошовського Г. М., Дацківа В. В.,

з участю прокурора - Міцовди К. Д.,

засудженого - ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора та засудженого на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 28 березня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Станове Мукачівського району Закарпатської області, несудимий,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу змінено на взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області судові витрати в сумі 675 гривень 36 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 22 листопада 2011 року, о 16 - й годині 50 хвилинах, будучи в стані алкогольного та наркотичного сп'яніння, на пероні ст. Мукачево Львівської залізниці збув громадянину ОСОБА_2 марихуану в розмірі 68, 3250 г за 1 500 гривень.

В апеляціях:

Прокурор просить скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд з мотивів неповноти та однобічності судового слідства, які неможливо усунути при апеляційному розгляді справи.

Засуджений просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з підстав невідповідності викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи. Вказує, що злочин було спровоковано працівниками міліції, ОСОБА_2 йому зателефонував, попросив про зустріч, під час якої у кафе «Рогань» на пероні ст. Мукачево дав йому гроші на придбання пива, після чого його одразу затримали працівники міліції. Пакета з наркотиками при ньому не було, що підтверджується відсутністю на пакеті відбитків його пальців. Показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не відповідають дійсності, оскільки вони не були присутніми при затриманні. Протокол оперативної закупки складено після його затримання, зі змістом протоколу він не знайомився, протокол не підписував. Збутом наркотичних засобів не займається, при собі мав 0, 6097 г марихуани для власного вживання. Призначене покарання вважає занадто суворим, при обранні виду покарання не було враховано його молодий вік, позитивну характеристику, наявність місця роботи і відсутність судимості. Просить призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який просив скасувати вирок з підстав, зазначених в апеляції; пояснення засудженого ОСОБА_1 про скасування вироку; виступи учасників процесу в судових дебатах; перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню.

При розгляді справи суд допустив порушення кримінально - процесуального закону, які унеможливили постановлення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення й у відповідності до вимог ст. 370 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

Засуджений на досудовому слідстві й в судовому засіданні заперечував збут наркотичних засобів, вказуючи на провокацію з боку працівників міліції та ОСОБА_2, який шляхом умовлянь примусив його до зустрічі, під час якої, на його думку, було підкинуто наркотичний засіб. При цьому документи, якими слідство обгрунтовує факт та результати оперативної закупки містять суперечливі дані, зокрема: щодо часу збирання та закріплення даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи, законності джерела отримання цих даних, щодо опису ї розміру вилученої речовини та її ідентичності з тією, що передана на дослідження спеціалісту та експертизу.

З матеріалів справи вбачається, що оперативна закупка відбулась 22 листопада 2011 року, о 16 - й годині 55 хвилинах, під час якої ОСОБА_1 було затримано в порядку ст. 261 КУпАП та складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 44 КУпАП. Від підписання цих документів засуджений відмовився. Однак в цей же день він дав пояснення, з яких вбачається, що вони були відібрані саме під час адміністративного затримання. ( т. 7 - 8, 14, 15 ).

В протоколі оперативної закупки та в обвинувальному висновку зазначено, що покупцю - ОСОБА_2 гроші були видані для придбання трьох двістіграмових стаканів марихуани. Однак, вага речовини, придбаної у засудженого та добровільно виданої ОСОБА_2 складає 75 г, на експертне дослідження вона надійшла в кількості 71, 9211 г. Після витрат на дослідження та висушування, які склали 1, 0501 г, її маса стала 68, 3250 г замість 70, 8710 г, хоча я к вказано у висновку експерта її першопочаткова маса в перерахунку на суху речовину становила 68, 3250 г. ( т. 1 а. с. 7 - 8, 14, 15, 16 - 17, 25 - 26, 29 - 33, 45 - 50 ).

Отже, достовірних даних щодо кількості збутої наркотичної речовини в матеріалах справи немає. До того ж, інші процесуальні документи, направлені на підтвердження обвинувачення, також є сумнівними. Так, час проведення оперативної закупки з оформленням відповідних документів тривав з 16 - ї до 18 - ї години 22 листопада 2011 року в приміщенні ЛВ УМВС України ст. Мукачево. Єкспертне дослідження речовини відбувалось в цей же день в НДЄКЦ м. Ужгорода. Відстань від м. Мукачева до м. Ужгорода складає 42 км. Однак згідно документів матеріали саме цього дня були: передані на дослідження, яке в цей же день було проведено і за результатами якого складено два висновки за № 2293 та № 2294 на 10 аркушах, після чого підписано супровідні листи начальником НДЄКЦ і відправлено разом із матеріалами до ЛВ ст. Мукачево, де їх було вивчено і за результатами порушено кримінальну справу. Отже, враховуючи відстань між населеними пунктами та тривалість робочого дня працівників ЛВ, НДЄКЦ та слідчого складання цих документів викликає певні сумніви щодо їх законності. ( т. 1 а. с.1 - 3, 27, 28, 34, 35, 42, 43 ).

Звертає на себе увагу також і той факт, що на фоні надзвичайної оперативності стосовно порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1, слідством була проявлена абсолютна відсутність ініціативи з приводу вжиття заходів, направлених на встановлення особи, яка збула ОСОБА_1 наркотичний засіб. В обвинувальному висновку слідчим з подробицями розписано, чим займався засуджений протягом 22 листопада 2011 року, що свідчить про оперативне супроводження даної особи. Разом із тим, що стосується придбання наркотичного засобу, то слідство зазначило, що таке відбулось у невстановленої слідством особи. При цьому в матеріалах справи мають місце протоколи допиту свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7,з яких вбачається, що в травні 2009 року вони разом із ОСОБА_1 почали відвідувати заняття з бойових мистецтв, які проводив тренер на ім'я Тіберій. Після декількох перших занять він запропонував їм спочатку покурити марихуану, а потім зайнятися її збутом на умовах, що за продаж однієї дози вони будуть мати 10 гривень. Розфасовану у дози марихуану він видавав їм під замовлення. Таким чином, під клієнта ОСОБА_1 міг отримати тільки дозовану кількість наркотичного засобу. Питання, звідки у нього могла взятись, зазначена в обвинуваченні, кількість марихуани залишилось нез'ясованим. При цьому як свідчать матеріали кримінальної справи слідство не вжило жодних заходів ні щодо встановлення зазначеної свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 особи, ні щодо будь - якої іншої, яка збула ОСОБА_1 наркотичний засіб, а тим більше до притягнення таких до кримінальної відповідальності. ( т. 1 а. с. 126, 127 ).

Таким чином, в основу обвинувачення слідством були покладені докази, що не відповідають вимогам ст. ст. 65, 66, 85 КПК України, містять припущення і одержані незаконним шляхом, що є прямим порушенням ст. 62 Конституції України та відповідно до практики Європейського Суду з прав людини є свідченням порушення ст. 6 пар. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо справедливого судового розгляду.

Так, у справах Тейксієра де Кастро проти Португалії, рішення Європейського Суду від 9 липня 1998 року, Шенк проти Швейцарії, рішення Європейського Суду від 12 липня 1988 року зазначено, що інформація, отримана від агентів в результаті проведення оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті поліцейського підбурювання.

Отже, враховуючи обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини органу досудового слідства та суду необхідно було перевірити, чи не було в даному випадку з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Разом із тим, суд не перевірив ці обставини і не звернув увагу на допущені органом досудового слідства порушення при формуванні доказів, тобто щодо порядку, змісту та процедури фіксування отриманих фактичних даних. Суд не з'ясував обставини складання цих процесуальних документів і не вжив заходів для усунення виявлених суперечностей і сумнівів. В порушення вимог ст. 22, 67 КПК України він не перевірив зібрані докази на предмет їх узгодженості між собою. Судове слідство провів поверхово, версію засудженого щодо провокації збуту не дослідив. ( т. 2 а. с. 117 - 131 ).

Як наслідок викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються зібраними по справі доказами і не є справедливими щодо призначеного покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи прокурора та засудженого про скасування вироку підлягають задоволенню, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінально - процесуального закону перешкоджають суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Справа згідно з вимогами ст. 374 КПК України підлягає направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, ретельно дослідити зібрані по справі докази, зокрема і щодо знаходження ОСОБА_1 в стані алкогольного сп'яніння, перевірити доводи прокурора та засудженого і в залежності від встановленого прийняти законне рішення, яке б відповідало вимогам ст. ст. 323, 324, 333,334, 335 КПК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, апеляційний суд Закарпатської області

У Х В А Л И В :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 28 березня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді: