Ухвала суду № 26755278, 19.10.2012, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________

Дело№2021/1-196/11, Производство № 11/2090/2157/2012 Председательствующий 1 инстанции Тарасенко Л.И.

Категория: ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик Остапчик С.В.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

9 октября 2012 года г.Харьков

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи Остапчика С.В.,

судей Соколенко В.Г. и Снигеревой Р.И.,

с участием прокурора Подобайло В.И.,

осужденного ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Харьковской области дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и осужденного ОСОБА_1 на приговор Красноградского районного суда Харьковской области от 25 ноября 2011 года в отношении

ОСОБА_1, родившегося ІНФОРМАЦІЯ_1 в г.Краснограде Харьковской области, гражданина Украины, имеющего среднее образование, холостого, не работающего, проживающего по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимого:

- 22 августа 1994 года Лозовским городским судом Харьковской области по ч.2 ст.140 Уголовного кодекса Украины к 2 годам лишения свободы;

- 13 февраля 1996 года Красноградским районным судом Харьковской области по ч.1 ст.229-6 Уголовного кодекса Украины к штрафу в доход государства;

- 19 июня 1998 года Красноградским районным судом Харьковской области по ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ст.42 Уголовного кодекса Украины к 3 годам лишения свободы;

- 28 мая 2002 года Красноградским районным судом Харьковской области по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины к 1 году 6 месяцам лишения свободы (на основании ст.75 Уголовного кодекса Уголовного кодекса Украины освобожден с испытательным сроком на 2 года);

- 9 апреля 2004 года Красноградским районным судом Харьковской области по ч.3 ст.185, ст.71 Уголовного кодекса Украины к 4 годам лишения свободы (освобожден из мест лишения свободы 5 апреля 2008 года по отбытию срока наказания),

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Красноградского районного суда Харьковской области от 25 ноября 2011 года ОСОБА_1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 Уголовного кодекса Украины, и осужден к 6 годам лишения свободы с конфискацией половины лично принадлежащего ему имущества.

Согласно указанному приговору 5 января 2009 года, примерно в 8 часов, ОСОБА_1 по месту своего жительства: АДРЕСА_1, руководствуясь прямым умыслом, направленным на изготовление и сбыт психотропного вещества, при помощи таблеток «Терафун»и других ингредиентов и приспособлений, незаконно изготовил психотропное вещество метамфетамин с целью сбыта.

Руководствуясь прямым умыслом, направленным на сбыт этого вещества, в этот же день, в период времени с 22 часов до 22 часов 45 минут, ОСОБА_1 продал ОСОБА_2 возле подъезда АДРЕСА_1 за 120 гривень психотропное вещество метамфетамин, масса которого, в пересчете на массу сухого остатка жидкости, составила 0,0048 граммов, содержащихся в одноразовом медицинском шприце емкостью 5мл. В 22 часа 45 минут указанный медицинский шприц с метамфетамином был изъят у ОСОБА_2 работниками милиции (т.6 л.д.237-257).

Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и осужденный ОСОБА_1 обжаловали приговор Красноградского районного суда Харьковской области.

Прокурор в своей апелляции просил приговор отменить в связи с мягкостью назначенного судом наказания, и постановить свой приговор, назначив ОСОБА_1 наказание по ч.2 ст.307 Уголовного кодекса Украины в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества. В своих доводах прокурор сослался на несоответствие назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного, поскольку ОСОБА_1, имея не погашенную и не снятую судимость за совершение умышленных преступлений, вновь совершил тяжкое преступление (т.7 л.д.60,61).

Осужденный ОСОБА_1 в своей апелляции с дополнениями и изменениями просил приговор районного суда отменить, в связи с неполнотой и односторонностью досудебного и судебного следствия, а также существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, а материалы уголовного дела направить на дополнительное расследование, изменив ему меру пресечения на подписку о невыезде.

Обосновывая свои требования, апеллянт указал, что в ходе досудебного следствия ему было необоснованно отказано в предоставлении защитника и в ознакомлении с материалами уголовного дела. В ходе досудебного и судебного следствия необоснованно отклонены его ходатайства о допросе дополнительных свидетелей, о проведении дополнительных экспертиз, воспроизведении обстановки и обстоятельств события с применением видеосъемки, истребовании ряда документальных доказательств, осмотре судом места происшествия.

Апеллянт также обратил внимание на недопустимость ряда доказательств, на которые сослался суд в приговоре, поскольку они были добыты незаконным путем. В частности, осмотр места происшествия 6 января 2009 года проведен неуполномоченными должностными лицами, в отсутствие решения суда и без согласия собственника домовладения. Присутствовавшие при этом понятые ОСОБА_3 и ОСОБА_4 ранее неоднократно принимали участие в качестве понятых в других уголовных делах о незаконном обороте наркотиков, что ставит под сомнение их объективность и незаинтересованность. Допрос ОСОБА_1 12 января 2009 года и воспроизведение обстановки и обстоятельств события 14 января 2009 года были проведены следователем с нарушением права обвиняемого на защиту.

Осужденный в своей апелляции также указал на необъективность председательствующего судьи Тарасенко Л.И., мотивируя тем, что 20 сентября 2010 года он рассмотрел жалобу ОСОБА_1 на постановление прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении работников Красноградского РО ГУ МВД Украины в Харьковской области по его заявлению о фальсификации материалов данного уголовного дела. Таким образом, судья, по мнению апеллянта, высказал свое мнение о виновности ОСОБА_1 (т.7 л.д.10-17,78,79).

Заслушав доклад судьи, выслушав доводы прокурора, поддержавшего требования, изложенные в апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, пояснения осужденного ОСОБА_1, который поддержал свою апелляцию с изменениями, поданными непосредственно в апелляционный суд 9 октября 2012 года (т.7 л.д.78,79), исследовав материалы дела, коллегия судей пришла к выводу, что обе апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.129 Конституции Украины и статьями 2, 16, 16-1, 261, 257 Уголовно-процессуального кодекса Украины судопроизводство по уголовным делам осуществляется на принципах законности, равенства участников процесса перед судом, состязательности сторон, свободе в предоставлении ими своих доказательств. Суд, сохраняя объективность и непредубежденность, создает условия для осуществления сторонами их прав. Суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, собранные органом досудебного следствия.

Красноградский районный суд Харьковской области при рассмотрении данного дела перечисленные нормы закона в полном объеме не выполнил.

В ходе судебного следствия ОСОБА_1 заявил о своей непричастности к незаконному изготовлению и сбыту психотропных веществ, применении к нему незаконных методов ведения дознания и следствия и фальсификации доказательств его виновности. Защищаясь от предъявленного обвинения, подсудимый просил истребовать из прокуратуры материалы проверки его жалоб на действия работников милиции и явок с повинной ОСОБА_5 и ОСОБА_6, истребовать у оператора мобильной связи МТС сведения о телефонных звонках накануне и в день его задержания, вызвать в судебное заседание и допросить в качестве свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, провести перекрестный допрос свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_9 (т.6 л.д.51,52,82,87-89, 119,130,170,224).

Все эти ходатайства подсудимого без достаточных оснований оставлены без удовлетворения.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции, не допросив непосредственно в судебном заседании свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_10, не рассмотрев ходатайство о проведении перекрестного допроса свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_9, не мотивировав отказ в удовлетворении ходатайства подсудимого о вызове свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_7, истребовании документальных доказательств, оправдывающих подсудимого, допустил односторонность и неполноту судебного следствия, не соблюдал принципы непосредственности исследования доказательств, равенства сторон перед судом, состязательности, свободы в предоставлении доказательств, чем нарушил гарантированное Конституцией Украины право подсудимой на защиту от предъявленного обвинения, а также положение ст.6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека, согласно которой каждый, кто обвинен в совершении преступления, имеет право на вызов и допрос его свидетелей, на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него, а также допрашивать показывающих против него свидетелей.

Перечисленные нарушения уголовно-процессуального закона коллегия судей считает существенными, так как они воспрепятствовали суду первой инстанции полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.

Согласно ст.87 Уголовно-процессуального кодекса Украины в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции ведется протокол судебного заседания, в котором отображаются все существенные моменты рассмотрения дела. По требованию хотя бы одного участника судебного рассмотрения дела или по инициативе суда в суде первой инстанции осуществляется полное фиксирование судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства.

Предварительное рассмотрение данного дела проведено председательствующим судьей Красноградского районного суда Харьковской области 13 марта 2009 года (т.3 л.д.3), однако, вопреки требованиям ст.ст.87,240 Уголовно-процессуального кодекса Украины протокол предварительного судебного заседания не велся, а протокол судебного следствия (т.6 л.д.22-236) изготовлен таким почерком, что его содержание в полной мере понять не представляется возможным.

По инициативе подсудимого ОСОБА_1 (т.3 л.д.45) судом первой инстанции было принято решение о фиксировании судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства «Оберіг»(т.6 л.д.23). Вместе с тем, в судебном заседании 28 июля 2011 года показания свидетеля ОСОБА_11 и частично показания свидетеля ОСОБА_4 не были зафиксированы с помощью звукозаписывающего технического средства (т.6 л.д.112-116).

Перечисленные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и, в соответствии с п.10 ч.2 ст.370, ч.2 ст.374 Уголовно-процессуального кодекса Украины, влекут за собой безусловную отмену обжалуемого приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона могут быть устранены в ходе нового судебного рассмотрения, поэтому они не влекут за собой необходимость дополнительного расследования.

Доводы осужденного о нарушении его права на защиту в ходе досудебного следствия не нашли своего подтверждения.

Из материалов дела усматривается, что в ходе досудебного следствия ОСОБА_1, в установленном законом порядке, были разъяснены права подозреваемого, обвиняемого, в том числе право иметь защитника. ОСОБА_1 от услуг защитника отказывался (т.1 л.д.70-73,106-110), поэтому его допрос 13 января 2009 года и воспроизведение обстановки и обстоятельств события 14 января 2009 года были проведены следователем в отсутствие защитника (т.1.л.д.74-78,84-99).

16 февраля 2009 года обвиняемый заявил ходатайство о предоставлении ему защитника. В этот же день следователь принял постановления о назначении ОСОБА_1 защитника и допуске к участию в деле адвоката ОСОБА_12 (т.2 л.д.2,7,8). 23 февраля 2012 года обвиняемому и его защитнику адвокату было объявлено об окончании досудебного следствия. Адвокат ОСОБА_12 ознакомилась с делом, а обвиняемый ОСОБА_1 от ознакомления с материалами дела отказался, поэтому они были ему зачитаны вслух (т.2 л.д.76).

Не нашло своего подтверждения и утверждение апеллянта ОСОБА_1 о необъективности председательствующего судьи Тарасенко Л.И., поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о принятии указанным судьей процессуальных решений, в которых содержится оценка доказанности или недоказанности виновности ОСОБА_1 в совершении данного преступления, и которые, в соответствии со ст.ст.54,55 Уголовно-процессуального кодекса Украины, исключают возможность участия судьи в рассмотрении данного уголовного дела.

Учитывая, что приговор суда отменяется ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, апелляционный суд не рассматривает по сути и не дает правовой оценки доводам прокурора о мягкости назначенного осужденному наказания и назначении ему более строгого наказания.

По этой же причине суд не дает правовой оценки доводам апеллянта ОСОБА_1 о недопустимости доказательств, на которых основаны выводы суда о его виновности в совершении преступления.

В ходе нового судебного рассмотрения суду первой инстанции надлежит проверить заявление ОСОБА_1 о фальсификации доказательств его виновности. В связи с этим необходимо тщательно исследовать вопрос о причинах различия в цвете жидкостей, содержащихся в медицинских шприцах, признанных вещественными доказательствами по делу, и, при необходимости, обсудить вопрос о назначении экспертизы на предмет установления однородности веществ, содержащихся в этих шприцах; рассмотреть ходатайства подсудимого о вызове свидетелей, назначении экспертиз и истребовании иных доказательств, принять по ним мотивированные решения; проверить заявление ОСОБА_1 о законности проведения 6 января 2009 года осмотра места происшествия в домовладении АДРЕСА_1 (т.1 л.д.13-28), а также законности привлечения к участию в процессуальных действиях в качестве понятых ОСОБА_3 и ОСОБА_4, которые, якобы, находятся в особых отношениях с работниками милиции (т.1 л.д.57-66), а также ОСОБА_13 и ОСОБА_14, работающих в Красноградском РО ГУ МВД Украины в Харьковской области (т.2 л.д.31-42); предпринять иные меры по объективному и непредвзятому исследованию всех обстоятельств дела, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая личность обвиняемого ОСОБА_1, который ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности, а также тяжесть преступления, в совершении которого он обвиняется, коллегия судей не видит оснований для изменения ему пресечения на подписку о невыезде.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.362,365,366, п.п.1,2,3 ст.367, ст.ст.368,369, п.10 ч.2 ст.370 Уголовно-процессуального кодекса Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.

Приговор Красноградского районного суда Харьковской области от 25 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_1 отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 Уголовного кодекса Украины, направить в Красноградский районный суд Харьковской области на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю -содержание под стражей.

Председательствующий судья Остапчик С.В.

Судьи Соколенко В.Г.

Снигерева Р.И.