Ухвала суду № 26753894, 15.08.2012, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________

Дело № 1-248/2012 г. Председат. 1 инстанции: Лосева Д.А.

Производство № 11/2090/1499/2012

Категория: ч. 2 ст. 366, ч . 2 ст. 205 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

20 июля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего Струка И.Ф.

судей Крамаренко Г.П., Шевченка Ю.П.

при секретаре Юрьевой А.И.

с участием прокурора Подобайла В.И.

защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3

осужденных ОСОБА_4, ОСОБА_5

экспертов ОСОБА_6, ОСОБА_7

рассмотрела в судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Дзержинского районного суда г. Харькова от 23 января 2012 года,-

УСТАНОВИЛА:

Этим приговором осуждены:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Кызыл-Кий, гражданин Украины, со средним образованием, имеющий малолетнего ребенка, ранее не судим, проживающий в АДРЕСА_1,

- по ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 212 УК Украины к штрафу в размере 34 000 гривен с лишением права занимать должности, связанные с организационно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года;

- по ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года.

На основании со ст. 70 УК Украины ОСОБА_4 определено окончательное наказание путем поглощения менее строго наказания более строгим в виде 3 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-хозяйственной деятельностью сроком на 2 года, с уплатой штрафа - 34 000 гривен;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец г. Челябинск, гражданин Украины, со средним образованием, имеющий малолетнего ребенка, ранее не судим, проживающий в АДРЕСА_2,

- по ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 212 УК Украины к штрафу в размере 51 000 гривен с лишением права занимать должности, связанные с организационно-хозяйственной деятельностью сроком на 3 года;

- по ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-хозяйственной деятельностью сроком на 3 года;

- по ч. 2 ст. 205 УК Украины, с применением ч. 2 ст. 53 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 602 345 гривен;

- по ч. 2 ст. 366 УК Украины к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-хозяйственной деятельностью сроком на 3 года.

На основании ст. 70 УК Украины ОСОБА_5 определено окончательное наказание путем поглощения менее строго наказания более строгим в виде 4 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-хозяйственной деятельностью сроком на 3 года, с уплатой штрафа - 602 345 гривен.

На основании с п. «в»ст. 1 Закона Украины от 8.07.2011 года «Об амнистии в 2011 году»ОСОБА_4 и ОСОБА_5 освобождены от назначенного основного наказания.

Согласно приговора, ОСОБА_5 и ОСОБА_4 признаны виновными в совершении преступлений при следующих обстоятельствах.

В октябре - декабре 2007 года ОСОБА_5 организовал умышленное уклонение от уплаты налогов в крупных размерах, служебный подлог от подконтрольного ему предприятия ООО "Легар". Так, ОСОБА_5 разработал план, который заключался в создании подконтрольного ему предприятия и осуществления от его имени незаконной финансово-хозяйственнойдеятельности, связанной с уклонением от уплаты налогов, осознавая тот факт, что ответственность за финансово-хозяйственную деятельность субъекта предпринимательской деятельности, а также полноту начислений и своевременность уплаты налоговых платежей в бюджет государства в соответствии с требованиями Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине" от 16.07.99 № 996- несет собственник или уполномоченный им орган.

Действуя согласно разработанному плану, весной 2007 года ОСОБА_5 с целью завуалировать свою преступную деятельность и в дальнейшем избежать ответственности за содеянное, предложил ОСОБА_4, с которым познакомился в казино "Львов" в г. Киеве, где последний работал охранником, за денежное вознаграждение в сумме 5000 грн. стать собственником и формальным директором подконтрольного ему субъекта предпринимательской деятельности.

При этом ОСОБА_5 объяснил, ОСОБА_4, что все расходы, связанные с регистрацией предприятия в органах государственной власти, он берет на себя, финансово-хозяйственной деятельностью предприятия также будет заниматься самостоятельно, а ОСОБА_4 должен выполнять все его указания и поручения.

ОСОБА_4, действуя из корыстных побуждений с целью получения неконтролируемой государством прибыли, согласившись с предложением ОСОБА_5, вступил с ним в преступный сговор и предоставил ему свой паспорт и справку о присвоении идентификационного налогового номера, необходимые для регистрации предприятия. ОСОБА_5, выполняя роль организатора преступления, обеспечил регистрацию подконтрольного ему предприятия ООО "Легат" в органах государственной власти.

В качестве регистратора предприятия ООО "Легар" в органах государственной власти, ОСОБА_5 был привлечен ОСОБА_8,который не был осведомлен об их преступных намерениях. 10 августа 2007 года, ОСОБА_4, находясь вместе с ОСОБА_5 и ОСОБА_8 в г. Киеве у частного нотариуса ОСОБА_9, где ОСОБА_4,выполняя условия ранее достигнутой с ОСОБА_5 договоренности, оформил на имя ОСОБА_8 нотариально удостоверенную доверенность на представление его интересов в органах государственной власти и местного самоуправления при регистрации предприятия ООО "Легар".

В процессе регистрации предприятия ООО "Легар" в органах государственной власти, ОСОБА_8, получил свидетельство о государственной регистрации предприятия ООО "Легар", справку о внесении предприятия ООО "Легар" в единый государственный реестр предприятий и организаций Украины, форму 4-ОПП, о взятии предприятия ООО "Легар" на учет в качестве плательщика налогов, а также разрешение на изготовлении печати предприятию ООО "Легар".

В сентябре 2007 года, после оформления предприятия ООО "Легар" в органах государственной власти, все регистрационные, уставные документы, а также печать предприятия ООО "Легар", ОСОБА_8 , по согласованию с ОСОБА_4, передал ОСОБА_5

ОСОБА_4, находясь в преступном сговоре с ОСОБА_5 и выполняя условия достигнутой с ним договоренности, приказом № 1 от 10 августа 2007 года назначил себя директором предприятия ООО "Легар", а затем приказом № 2 от 10 августа 2007 год возложил на себя также обязанности главного бухгалтера.

Таким образом, ОСОБА_4, занимая с августа 2007 года должность директора и бухгалтера ООО "Легар", исполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственныеобязанности, в силу его служебного положения обязан был обеспечить соблюдение налогового законодательства, в том числе достоверность предоставляемых в налоговые органы данных о результатах хозяйственной деятельности предприятия. Также, в соответствии с требованиями п. 3 ст. 8 Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой деятельности в Украине" от 16.07.99 г. № 996-Х1У, ОСОБА_4, является ответственным лицом за организацию бухгалтерского учета и обеспечение финансирования фактов осуществления всех хозяйственных операций ООО «Легар" в первичных документах, сохранение обработанных документов, регистров и отчетности в течение установленного срока.

В соответствии с регистрационными документами предприятие ООО «Легар" зарегистрировано Днепровской районной государственной администрацией в г.Киеве 22.08.07 за № 10671020000011488.

На налоговый учет в ГНИ Днепровского района г.Киева предприятие ООО «Легар" взято 23.08.07 за № 14490, а в качестве плательщика НДС было зарегистрировано 13.09.07 за№ 100064504.

Для достижения намеченного плана, связанного с умышленным уклонением от уплаты налогов, ОСОБА_5 дал указание директору ООО «Легар" ОСОБА_4 открыть предприятию расчетный счет в учреждении банка.

02 октября 2007 года директор ООО "Легар" ОСОБА_4, находясь вместе с ОСОБА_5 и неустановленным следствием лицом в помещении АКБ "Трансбанк", выполняя условия ранее достигнутой с ОСОБА_5 договоренности, оформил заявление на открытие предприятию ООО "Легар" расчетного счета и подписал договор банковского чета № 403526/09/2007 от 26.09.07 на обслуживание ООО "Легар" в учреждении АКБ "Трансбанк".

Кроме этого, ОСОБА_4, с целью облегчить реализацию совместных преступных намерений, направленных на умышленное уклонение от уплаты налогов, выполняя указания ОСОБА_5, подписал в АКБ "Трансбанк" договор об обслуживании предприятия ООО "Легар" с помощью системы Клиент-Банк, ключ -пароль которой передал ОСОБА_5

Имея в своем распоряжении ключ-пароль к системе Клиент-Банк предприятия ООО "Легар", ОСОБА_5 как фактический его руководитель получил возможность контролировать поступление и списание с расчетного счета предприятия денежных средств.

Выполняя роль организатора преступной деятельности от имени ООО "Легар", ОСОБА_5 определил роль и участие директора ООО "Легар" ОСОБА_4 в совершении умышленного уклонения от уплаты налогов, которое заключалось в подписании ОСОБА_4 договоров, накладных, налоговых накладных, а также документов налоговой отчетности, составленных по результатам проведенных совместно финансово-хозяйственных операций.

Имея в своём распоряжении регистрационные документы, печать ООО «Легар", а также используя открытый в АКБ "Трансбанк" расчетный счёт № НОМЕР_1 ОСОБА_5, как организатор преступной деятельности, действуя по предварительному сговору с директором ООО "Легар" ОСОБА_4, в период с октября 2007 года по декабрь 2007 года распоряжался денежными средствами, иными активами указанного предприятия, осуществлял финансово-хозяйственнуюдеятельность, которая заключалась в реализации и закупке товара, оказании услуг и выполнении работ для различных субъектов предпринимательской деятельности; оплате приобретённого товара, услуг; получении денежных средств за товар, оказанные услуги и выполненные работы от покупателей и заказчиков.

Так, ОСОБА_5 в период с октября 2007 года по декабрь 2007 года по предварительному сговору с директором ООО "Jlerap" ОСОБА_4 через неустановленных следствием лиц были заключены договора по продаже товаров (работ, услуг) со следующими предприятиями ЧП «Промэлектросистема», ООО "Випак", ООО НПФ "Оптел", ЧП "Святая троица", ЧП "ОСОБА_11", ООО "Мир Ковров", ООО "Промстрой плюс", ЧП «Атрия-М", ООО НВП "Темп-3000", ООО "Гефест Холдинг", "Национальный академический театр оперы", ООО "Пасифик", ЧП "Атрия-М", ООО "Дата-линк", ЧП "Новая Перспектива", ООО "ВЛД-Компани", ООО "Бейтав-Бет".

После чего в период с октября 2007 года по декабрь 2007 года на расчетный счет предприятия ООО "Легар" № НОМЕР_1, открытый в АКБ "Трансбанк" в оплату за реализованную продукцию от вышеуказанных предприятий поступили денежные средства в сумме 8 073 194,99 грн., в том числе НДС 1 275 892,49 грн.

Однако, директор ООО "Легар" ОСОБА_4, действуя по предварительному сговору с ОСОБА_5 достоверно зная о содержании и об объемах проводимой предприятием финансово-хозяйственной деятельности, в нарушение требований п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п.п. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" № 168/97 -ВР от 03.04.1997 года вышеуказанных законов, в период с октября 2007 года по декабрь 2007 года, с целью уклонения от уплаты налогов и получения в связи с этим неконтролируемой государством прибыли, выполняя преступные указания ОСОБА_5, умышленно искажал данные бухгалтерского учета, отражая в декларациях по налогу на добавленную стоимость заниженные суммы налоговых обязательств.

По результатам финансово-хозяйственной деятельности в период с октября 2007 года по декабрь 2007 года директор ООО "Легар" ОСОБА_4, находясь в преступном сговоре с ОСОБА_5 и выполняя его преступные указания, направленные на умышленное уклонение от уплаты налогов, с целью получения неконтролируемой государством прибыли, задекларировал в налоговых декларациях по НДС налоговые обязательства в сумме 673 548 грн, а именно: октябрь 2007 года- 85150 грн.,ноябрь 2007 года -158419 грн.,декабрь 2007 года-429979 грн.

Однако установлено, что налоговые обязательства ООО "Легар" в период с октября 2007 года по декабрь 2007 года составляют в сумме 1 275 892,49 грн., в том числе: в октябре 2007 года-167950 грн., в ноябре 2007 года-317605 грн., в декабре 2007 года - 790 338 грн.

Таким образом, ОСОБА_5 по предварительному сговору с директором ООО "Легар" ОСОБА_4, с целью умышленного уклонения от уплаты налогов, были умышленно занижены налоговые обязательства в сумме 602 345 грн., в том числе в октябре 2007 года в сумме 82 800 грн., в ноябре 2007 года в сумме 159 186 грн., в декабре 2007 года в сумме 360 359 грн.

В результате противоправных умышленных действий организатора ОСОБА_5 по предварительному сговору с ОСОБА_4, которые выразились в частичном сокрытии объектов налогообложения по результатам проведенных финансово-хозяйственных операций ООО "Легар", в бюджет государства не поступил налог на добавленную стоимость в сумме 602 345 грн.

Кроме этого ОСОБА_4, действуя по предварительному сговору с ОСОБА_5 и выполняя его указания за денежное вознаграждение, с целью уклонения от уплаты налогов умышленно искажал данные бухгалтерского учета, указывая в декларациях по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость предприятия ООО "Легар" заведомо ложные сведения. При этом он неоднократно вносил в официальные документы - декларации по НДС, утвержденные приказом ГНА Украины от 30.05.1997 № 166 заведомо ложные сведения.

Так, в декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 года в строке 1,9 колонки Б (сумма НДС) задекларирована сумма налогового обязательства в размере 85 150 грн. вместо 167 950 грн., в результате чего сумма заниженного НДС составила 82 800 гривен.

В декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года в строке 1,9 колонки Б (сумма НДС) задекларирована сумма налогового обязательства в размере 158 419 грн. вместо 317 605 грн., в результате чего сумма заниженного НДС составила 159 186 гривен.

В декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в строке 1,9 колонки Б (сумма НДС) задекларирована сумма налогового обязательства в размере 429 979 грн вместо 790 338 грн., в результате чего сумма заниженного НДС составила 360 359 гривен. Все указанные декларации ОСОБА_4 по указанию ОСОБА_5 подписал, заверил печатью ООО "Легар" и подал в ГНИ Днепровского района г. Киева.

Кроме того, ОСОБА_5, продолжая свои преступные действия, создал фиктивное предприятие ООО "Подолис", в результате деятельности которого в период с июня 2007 года по август 2008 года причинен крупный ущерб государству при следующих обстоятельствах.

В июле 2006 года ОСОБА_5, с целью реализации своего преступного умысла, направленного на создание фиктивного предприятия для прикрытия незаконной деятельности, связанной с проведением и оформлением от имени созданного им субъекта предпринимательской деятельности несуществующих (бестоварных) операций, разработал устав Общества с ограниченной ответственностью "Подолис".

В соответствии со ст. 2 Устава ООО "Подолис", ОСОБА_5 являлся единственным участником Общества с ограниченной ответственностью "Подолис" и приказом № 1 от 20.07.06, ОСОБА_5, назначил себя директором предприятия ООО "Подолис".

Являясь единственным участником общего собрания и исполняя обязанности директора ООО "Подолис", ОСОБА_5 приказом № 1 от 20.07.06 утвердил разработанный им устав ООО "Подолис".

31 июля 2006 года на основании представленного ОСОБА_5 устава ООО "Подолис" проведена его государственная регистрация в Печерской районной администрации г. Киева за № 10701020000021531, о чем выдано свидетельство № 797712 о государственной регистрации ООО "Подолис".

3 августа 2006 года предприятие ООО "Подолис" включено в Единый реестр предприятий и организаций Украины, о чем выдана справка № 14109/06., после чего предприятие приобрело статус юридического лица.

В дальнейшем, ОСОБА_5, с целью завуалировать свою преступную деятельность, связанную с созданием субъекта предпринимательской деятельности для прикрытия незаконной деятельности, 02 августа 2006 года в ГНИ Печерского района г.Киева предоставил пакет документов, на основании которых ООО "Подолис" взято на налоговый учет в качестве плательщика налогов в ГНИ Печерского района г. Киева за № 41917, и кроме того, взято на учет в Пенсионный фонд Украины в Печерском районе г. Киева за номером 03-46349.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на создание субъекта предпринимательской деятельности, с целью прикрытия незаконной деятельности, связанной с проведением и документальным оформлением несуществующих (бестоварных) операций ОСОБА_5, во избежание проверок и прекращения его преступной деятельности со стороны налоговых органов, а также органов внутренних дел, в уставных и регистрационных документах, представленных в Печерскую районную администрацию и ГНИ Печерского района г.Киева, указал заведомо ложное место расположение ООО "Подолис" по адресу : г. Киев, ул. Мечникова, д.18.

Однако установлено, что по указанному адресу расположен многоэтажный жилой дом, который находится на балансе Коммунального предприятия «Липкижитлосервис».

Согласно представленного КП "Липкижитлосервис" ответа № 604/6 от 25.08.09, договор о предоставлении в аренду офисного помещения КП «Липкижитлосервис»с предприятием ООО "Подолис" не заключался.

Произведя государственную регистрацию ООО "Подолис", имея в своем распоряжении печать, уставные и регистрационные документы, ОСОБА_5 стал осуществлять незаконную деятельность, связанную с документальным оформлением фиктивных соглашений без намерения их выполнения, и через неустановленных следствием лиц в период июня 2007 года-августа 2008 года заключил с директором ООО «Гелиос-Сервис»ОСОБА_10 фиктивные соглашения о проведенных ЮОО "Подолис" якобы электромонтажных работ.

Так, директор ООО "Подолис" ОСОБА_5, заведомо зная, что предприятие никаких электромонтажных работ выполнять не будет, с целью завуалировать незаконную деятельность по проведению несуществующих (бестоварных) операций, для создания видимости выполненных работах на объектах ОАО" Нефтехимик Прикарпатье", ОАО "Укртелеком", ОАО НПК "Галичина", ООО «Карпатсмоли»находящихся на территории Ивано-Франковской области, не имея намерения дальнейшего выполнения, документально оформил фиктивные договора подряда с директором ООО "Гелиос-Сервис" ОСОБА_10 на общую сумму 1 359 023 грн.

После чего ОСОБА_5, заведомо зная, что электромонтажные работы предприятием ООО "Подолис" на объектах ОАО" Нефтехимик Прикарпатье", ОАО "Укртелеком", ОАО НПК "Галичина", ООО "Карпатсмоли" не выполнялись и фактически выполняться не будут, действуя умышленно с целью создания видимости проведенных предприятием электромонтажных работ, документально оформил с ООО "Гелиос-Сервис" акты приемки-передачи выполненных работ по вышеуказанным фиктивным договорам.

В соответствии с п.п. 7.2.3 п. 7.2. ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" № 168/97-ВР от 03.04.97 , налоговая накладная выписывается на полную или частичную поставку товара (работ, услуг).

Однако директор ООО "Подолис" ОСОБА_5, будучи осведомленным о требованиях закона и заведомо зная, что его предприятием электромонтажные работы не проводились, поэтому он не имеет права на оформление и выдачу налоговых накладных, действуя умышленно в нарушение требований закона, выписал в адрес предприятия ООО "Гелиос-Сервис" заведомо ложные налоговые накладные, о якобы предоставленных ООО "Подолис" электромонтажных услугах на сумму 1 359 023 грн., в том числе НДС в сумме 226 503,90 грн., а именно:

№ 15-07 от 15.07.07 на сумму 71733,52 грн. в том числе НДС - 11955,59 грн.,

№ 31-07 от 31.07.07 на сумму 98202,57 грн., в том числе НДС - 16367,10 грн.,

№ 31-08 от 31.08.07 на сумму 27000 грн., в том числе НДС - 4500 грн.,

№ 05/09/1 от 05.09.07 на сумму 28086,60 грн., в том числе НДС - 4681,10 грн.,

№ 15/09/2 от 15.09.07 на сумму 5167,20 грн., в том числе НДС - 861,20 грн.,

№ 15/10 от 15.10.07 на сумму 11180,40 грн., в том числе НДС - 1863,40 грн.,

№ 12/11/1 от 12.11.07 на сумму 17586 грн., в том числе НДС - 2931 грн.,

№ 12/11/2 от 12.11.07 на сумму 26160 грн., в том числе НДС - 4360 грн.,

№ 12/11/3 от 12.11.07 на сумму 5736 грн., в том числе НДС - 956 грн.,

№ 10/12/1 от 10.12.07 на сумму 29761,20 грн., в том числе НДС - 4960,20 грн.,

№ 10/12/2 от 10.12.07 на сумму 37212 грн., в том числе НДС - 6202 грн.,

№ 10/12/3 от 10.12.07 на сумму 9490,80 грн., в том числе НДС - 1581,80 грн.,

№ 10/12/4 от 10.12.07 на сумму 35016 грн., в том числе НДС - 5836 грн.,

№ 1 от 27.12.07 на сумму 200000 грн., в том числе НДС - 33333,33 грн.,

№ 01-01/08 от 21.01.08 на сумму 34831,20 грн., вт том числе НДС - 5805,20 грн.,

№ 02-01/08 от 21.01.08 на сумму 45984 грн., в том числе НДС - 7664 грн.,

№ 21-04/08 от 21.04.08 на сумму 475875,60 грн., в том числе НДС - 79312,60 грн.,

№ 08-08/08 от 08.08.08 на сумму 200000 грн., в том числе НДС - 33333,33 грн.

Оформленные ОСОБА_5 фиктивные договора подряда о выполнении электромонтажных работ, фиктивные акты приемки-передачи выполненных работ, а также поддельные налоговые накладные, через неустановленных следствием лиц были переданы директору ООО "Гелиос- Сервис" ОСОБА_10

В свою очередь, директор ООО "Гелиос-Сервис" ОСОБА_10, заведомо зная, что предприятием ООО "Подолис" электромонтажные работы на объектах ОАО" Нефтехимик Прикарпатье", ОАО "Укртелеком", ОАО НПК "Галичина", ООО "Карпатсмоли" находящихся на территории Ивано- Франковской области не проводились, а оформленные договора подряда, акты приемки-передачи, налоговые накладные являются поддельными, с целью незаконного формирования налогового кредита и занижения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость использовал в бухгалтерском и налоговом учете предприятия ООО "Гелиос-Сервис," оформленные директором ООО "Подолис" ОСОБА_5 фиктивные документы.

В результате использования директором ООО "Гелиос-Сервис" ОСОБА_10 в бухгалтерском и налоговом учете предприятия поддельных договоров подряда, актов приемки -передачи выполненных работ, налоговых накладных, оформленных директором ООО "Подолис" ОСОБА_5 вследствие проведения им бестоварных операций, наступили общественно опасные последствия в виде непоступления в бюджет государства налога на добавленную стоимость в сумме 226 503,90 грн., что подтверждается выводами акта проверки № 1067/23-01/32177191 от 22.05.09 г., проведенной Калушской ОГНИ в Ивано - Франковской области.

Таким образом, в результате умышленных и противоправных действий директора ООО "Подолис" ОСОБА_5, выразившихся в создании субъекта предпринимательской деятельности, с целью прикрытия незаконной деятельности, связанной с проведением и документальным оформлением несуществующих (бестоварных) операций по продаже электромонтажных услуг, предоставлением фиктивных документов предприятию ООО 'Телиос-Сервис", в бюджет государства не поступил налог на добавленную стоимость в сумме 226 503,90 грн.

Кроме того, суд пришел к выводу о недоказанности виновности ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в предъявленном им органом досудебного следствия обвинении в части умышленного занижения валовых доходов ООО «Легар»за 4-й квартал 2007 года на сумму 3 016 143 грн. с целью уклонения от уплаты налогов, вследствие чего в бюджет государства не поступил налог на прибыль предприятия в сумме 754 036 грн. В связи с уменьшением объема обвинения суд переквалифицировал их действия с ч. 3 ст. 212 на ч. 2 ст. 212 УК Украины.

В поданной апелляции прокурор считает, что приговор является незаконным и необоснованным,мотивируя это тем, что суд неправильно переквалифицировал действия ОСОБА_4 и ОСОБА_5, сославшись в своих доводах на заключение дополнительной судебно-экономической экспертизы № 4450 от 29.10.10 г., согласно которой невозможно определить, имело ли место занижение налога на прибыть за 2007 г. в сумме 839 986 грн., которое установлено в акте проверки ГНИ Днепровского района г. Киева от 07.07.2009 г. № 2107/23-200-35361937. При этом не дана правовая оценка первичной экспертизе № 6911 от 11.08.2009 г., выводы которой подтверждают правильность данных акта налоговой проверки о занижении ООО «Легар»налога на прибыль за октябрь-декабрь 2007 г. на сумму 754 036 грн. Поскольку судом допущена односторонность и противоречия относительно оценки доказательств, а также необоснованно применен закон о менее тяжком преступлении, приговор подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в районный суд в ином составе суда.

Заслушав доклад судьи, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию в редакции дополнительных доводов; выслушав защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3 и осужденных ОСОБА_4, ОСОБА_5, которые полагали необоснованной апелляцию прокурора, а судебное решение законным ввиду недоказанности обвинения в части занижения налога на прибыль и уклонения должностными лицами ООО «Легар»от уплаты такого налога в бюджет в особо крупном размере; проведя судебное следствие в этой части, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает её подлежащей частично удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 365 УПК Украины обжалуемое судебное решение проверяется апелляционным судом в пределах апелляции.

Согласно требований ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В основу приговора могут быть положены только достоверные доказательства, исследованные в судебном заседании. А выводы суда относительно оценки доказательств надлежит изложить в приговоре в точных и категоричных суждениях, исключающих сомнения по поводу достоверности того или иного доказательства. Принятие одних и отклонение других доказательств судом должно быть мотивировано. Однако суд не выполнил указанных требований закона. Судебная коллегия судей считает заслуживающими внимания доводы апелляции прокурора о том, что при судебном рассмотрении дела допущены односторонность и неправильность оценки доказательств, иные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые препятствовали установить фактические обстоятельства и прийти к однозначному выводу о правильности постановленного судебного решения в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5, которые отрицали свою причастность к преступлениям.

Как усматривается из содержания приговора, суд первой инстанции признал доказанной виновность ОСОБА_4 и ОСОБА_5, в частности в том, что ОСОБА_5 как организатор преступления по предварительному сговору с директором ООО "Легар" ОСОБА_4 умышленно искажали данные бухгалтерского учета и вносили заведомо ложные сведения в официальные документы -налоговые декларации по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, указывая заниженные налоговые обязательства предприятия, вследствие чего по результатам проведенных финансово-хозяйственных операций ООО "Легар" за октябрь-декабрь 2007 г. в бюджет государства не поступил налог на добавленную стоимость в сумме 602 345 грн.

Вместе с тем, суд в решении пришел к преждевременному выводу о недоказанности виновности ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в предъявленном им органом досудебного следствия обвинения в части умышленного занижения валовых доходов ООО «Легар»за 4-й квартал 2007 года на сумму 3 016 143 грн. с целью уклонения от уплаты налогов, вследствие чего в бюджет государства не поступил налог на прибыль предприятия в сумме 754 036 грн. В связи с чем переквалифицировал их действия с ч. 3 ст. 212 на ч. 2 ст. 212 УК Украины.

В обоснование своих выводов суд сослался в приговоре лишь на заключение дополнительной судебно-экономической экспертизы № 4450 от 29.10.10 г., согласно которой сделан вывод о невозможности из-за отсутствия необходимых бухгалтерских документов определить, имело ли место занижение ООО «Легар» налога на прибыть за 2007 г. в сумме 839 986 грн., которое установлено актом проверки ГНИ Днепровского района г. Киева от 07.07.2009 г. № 2107/23-200-35361937.

Между тем, согласно протокола судебного заседания усматривается, что судом не были исследованы документы бухгалтерского и налогового учета ООО «Легар», дополнительно изъятые у контрагентов, по которым назначена дополнительная экспертиза.

Однако суд не мотивировал, почему он взял во внимание выводы дополнительной экспертизы № 4450 и отклонил иные доказательства, несмотря на наличие в материалах дела других документов, в том числе заключения судебной экспертизы № 6911.

В частности, судом по существу не дана правовая оценка выводам первичной экономической экспертизы, согласно которым на основании исследованных реестров выписок из лицевых счетов в банках АКБ «Трансбанк»и ДТ ВАТ «ЕБРФ»о зачислении денежных средств на счета ООО «Легар», подтверждена правильность выводов, указанных в акте проверки ГНИ Днепровского района г. Киева от 07.07.2009 г., о занижении ООО «Легар»за период октябрь-декабрь 2007 г. налога на прибыль в сумме 754 036 грн. Однако суд без достаточной аргументации отклонил данное экспертное заключение несмотря на то, что выводы первичной и дополнительной экспертиз базировались на различных исходных данных, поэтому содержат некоторые противоречия, но не взаимоисключающие выводы о фактических данных.

При апелляционном рассмотрении дела были допрошены эксперты ОСОБА_6 и ОСОБА_7, которые разъяснили, что выводы экспертизы № 6911 основаны на исследовании банковских выписок из лицевого счета ООО «Легар», согласно которым подтверждены данные акта налоговой проверки о занижении налога на прибыль за 2007 г. Однако указали о невозможности в ходе дополнительной экспертизы сделать однозначный вывод о правильности суммы скорректированного валового дохода ООО «Легар»за 4-й квартал 2007 г., а отсюда эксперты не могли установить, имело ли место занижение налога на прибыль на основании только представленных первичных документов, как об этом указано в постановлении суда о назначении экспертизы.

В соответствии с п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»валовой доход включает общие доходы от продажи товаров ( работ, услуг), увеличение которого определяется исходя из того, какое событие произошло раньше: либо дата зачисления средств от покупателя (заказчика) на банковский счет плательщика налога в оплату товаров; - либо дата отгрузки товара, а также дата фактического представления результатов работ (услуг) плательщиком налога.

Ссылаясь на указанную норму закона, эксперты утверждали о невозможности с точностью определить сумму скорректированных валовых затрат и правильность задекларированных налоговых обязательств по налогу на прибыль ООО «Легар», поскольку на экспертное исследование не были представлены необходимые бухгалтерские документы ( оборотно-сальдовые ведомости, журналы ордера по счетам учета движения товаро-материальных ценностей), а также ведомости учета валовых затрат за 2007 г. Для этого необходимо восстановить бухгалтерский учет и дополнительно провести ревизию (аудит) всей имеющейся учетной документации предприятия.

Как усматривается из материалов дела, в нем не имеется данных об изъятии бухгалтерских документов ни в ходе досудебного следствия, ни судебного рассмотрения.

Вместе с тем суд оставил без должной оценки другие собранные по делу доказательства, при этом в мотивировочной части приговора сослался на отдельные из них, которые указывают на виновность ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в уклонении от уплаты налогов в особо крупных размерах.

Так, суд с одной стороны сделал неубедительный вывод об отсутствии в материалах дела доказательств, объективно подтверждающих занижение ООО «Легар» налога на прибыль, а с другой стороны в обоснование виновности по эпизоду служебного подлога сослался на акт налоговой проверки от 07.07.2009 г. и решение-уведомление ГНИ Днепровского района г. Киева, согласно которым установлены нарушения налогового законодательства в части занижения подлежащего уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 671 965 грн. и налога на прибыль в сумме 839 986 грн. ( т. 1 л.д. 80-84, 95-96). Тем самым признал их достоверными доказательствами.

При наличии таких противоречивых суждений в приговоре вызывает сомнение в целом правильность принятого судебного решения относительно ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в части недоказанности виновности в уклонении от уплаты налога на прибыль.

Более того, суд без надлежащей оценки принял во внимание ряд доказательств в обоснование их виновности в умышленном уклонении от уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 602 345 грн., признанной доказанной. При этом сослался в приговоре, в частности на заключение специалиста от 02.06.09 г., которым установлено занижение налога - НДС в сумме 660 114 грн.; на акт налоговой проверки от 07.07.09 г., согласно которого установлено занижение указанного налога в сумме 671 965 грн. ( т. 1 л.д. 59-74, 80-94). Однако несмотря на очевидное различие данных, суд привел эти доказательства в своем решении, которые противоречат установленным обстоятельствам преступления. Таким образом, вопреки требованиям ст. 334 УПК Украины суд допустил такие существенные противоречия в изложении мотивировочной части приговора относительно обоснования приведенными доказательствами виновности осужденных в умышленном уклонении от уплаты налога на добавленную стоимость, а также их невиновности в части уклонения от уплаты налога на прибыль предприятия, вследствие неправильной оценки имеющихся доказательств в их совокупности, которые препятствовали установить фактические обстоятельства и повлекли принятие судом преждевременного и необоснованного решения о переквалификации действий ОСОБА_4 и ОСОБА_5 на закон, предусматривающий ответственность за менее тяжкое преступление, вследствие чего к ним неправомерно применен закон об амнистии.

При таких обстоятельствах, ввиду допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, коллегия судей в силу положений статей 367, 370 УПК считает, что приговор суда первой инстанции подлежит отмене как незаконный и необоснованный.

Однако судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляции прокурора о направлении дела на новое судебное рассмотрение, поскольку органом досудебного следствия допущена такая неполнота, которая требует проведения большого объема оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий по собиранию дополнительных доказательств, что может иметь существенное значение по делу.

Поскольку как в ходе судебного рассмотрения, так и во время досудебного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены в судебном заседании и исключают возможность постановления судом приговора, коллегия судей в соответствии с ч. 1 ст. 374 УПК Украины считает необходимым возвратить данное дело прокурору Харьковской области, на дополнительное расследование.

Поэтому в соответствии с требованиями статей 22, 65 и 66 УПК Украины в ходе дополнительного расследования необходимо принять меры по устранению неполноты и неправильности досудебного следствия, для чего путем проведения оперативно-розыскных действий установить очевидцев, в том числе из числа должностных лиц и специалистов налоговых органов, а также лиц, работавших в ООО «Легар»в период 2007-2009 гг. в качестве бухгалтеров, экономистов и иных счетных работников, которых следует допросить в качестве свидетелей и выяснить, кто занимался ведением бухгалтерского и налогового учета предприятия, имеются ли в наличии документы первичного и бухгалтерского учета ( накладные, акты, оборотно-сальдовые ведомости, журналы-ордера учета движения товаро-материальных ценностей), документы налогового учета, банковс ко-финансовые документы ООО «Легар»за 2007 год, касающиеся формирования валовых доходов и валовых расходов предприятия.

Провести выемку (изъятие) имеющихся указанных бухгалтерских и налоговых учетных документов в ООО «Легар» либо в его правопреемника. При возможности, восстановить бухгалтерский учет и дополнительно провести ревизию (аудит) всей имеющейся учетной документации предприятия.

Поскольку в материалах дела имеются первичная и дополнительная судебно-экономическая экспертизы, которые содержат противоречивые выводы относительно занижения налоговых обязательств в части уплаты налога на прибыль ООО «Легар»за октябрь-декабрь 2007 года, а также с учетом дополнительно выявленных и имеющихся в наличии бухгалтерских и налоговых документов, в целях обеспечения полноты и объективности следует назначить и провести комиссионную судебно-экономическую-бухгалтерскую экспертизу для установления правильности формирования и декларирования предприятием своих валовых доходов и валовых расходов за 4-й квартал 2007 г. и определения действительного размера неуплаченного налога на прибыль за указанный отчетный период.

Также при необходимости провести иные следственные действия для установления фактических обстоятельств преступления и лиц, виновных в его совершении.

В связи с отменой судебного решения и направлением дела на дополнительное расследование в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5 оставить прежнюю меру пресечения -в виде подписки о невыезде.

Руководствуясь ст.ст. 362, 366, 374, 377, ч. 2 ст. 379 УПК Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.

Приговор Дзержинского районного суда г. Харькова от 23января 2012 года в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5 отменить, дело возвратить прокурору Харьковской области для проведения дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_4 и ОСОБА_5 оставить в виде подписки о невыезде.

Судьи