Рішення № 26482847, 17.07.2012, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 206/1603/2012 Провадження № 22-ц/0290/2023/2012Головуючий в суді першої інстанції:Клапоущак С.Ю.Категорія: 57 Доповідач: Міхасішин І. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2012 м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого : Міхасішина І.В.

Суддів: Стадника І.М., Голоти Л.О.

При секретарі: Яблонській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 -ОСОБА_3 на рішення Замостянського районного суду м. Вінниці від 14 травня 2012 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Аркада», терті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору -приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, заступник начальника Замостянського відділу державної виконавчої служби Вінницького міського управління юстиції Белз О.І., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

встановила:

В лютому 2012 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати виконавчий напис №6106, вчинений 28 листопада 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що 25 січня 2012 року заступником начальника Замостянського ВДВС Вінницького МУЮ Белзою О.І. відкрито виконавче провадження №311344202 з виконання виконавчого напису №6106, виданого 28 листопада 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, для задоволення вимог ПАТ АКБ «Аркада»у розмірі 602268, 38 грн. основного боргу, 112823, 70 грн. проценти за користування кредитом за період з 12 серпня 2010 року по 04 жовтня 2011 року, 330877, 82 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів за період з 28 листопада 2008 року по 05 жовтня 2011 року, що становить загальну заборгованість, що підлягає стягненню у сумі 1 047 274, 65 грн.

Вважає, що виконавчий напис нотаріуса є таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що предмет іпотечного договору №Л503 від 08 квітня 2008 року, укладеного в забезпечення виконання зобов'язання за договором про іпотечний кредит від 08 квітня 2008 року, є відмінним від предмета стягнення, який визначений у спірному виконавчому написі нотаріуса, договір про іпотечний кредит, який встановлює заборгованість відповідача нотаріально не посвідчений, а тому відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат»на такому документі не може вчинено виконавчий напис нотаріуса, нотаріусом вчинено нотаріальні дії за межами свого нотаріального округу всупереч Закону України «Про нотаріат», відповідачем не доведено факт безспірності суми боргу, зокрема пеня позивачу нарахована за три роки, всупереч засад цивільного законодавства, суми заборгованості, зазначені в претензії банку та зазначені і виконавчому напису різні.

Рішенням Замостянського районного суду м. Вінниці від 14 травня 2012 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача -ОСОБА_3 ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

По справі встановлено, що відповідно до договору про іпотечний кредит №Л503 від 08 квітня 2008 року , укладеного між АКБ «Аркада», правонаступником якого є ПАТ «АКБ «Аркада»та ОСОБА_2, позичальнику надано кредитні кошти в сумі 613 308 , 87 грн. для участі у Фонді фінансування будівництва з метою інвестування в житлове будівництво згідно договору про участь у Фонді фінансування будівництва №Л503 від 28 березня 2008 року на строк до 01 травня 2028 року зі сплатою за користування кредитними коштами 16,5% річних.

В забезпечення виконання зобов'язання за договором про іпотечний кредит між сторонами було укладено іпотечний договір № Л503 від 08 квітня 2008 року посвідчений приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за №1273, за яким ОСОБА_2 передав в іпотеку банку майнові права на квартиру , будівництво якої не завершено та саму квартиру, що буде збудована , які належали іпотекодавцю на підставі договору про уступку майнових прав №л503 від 06 квітня 2008 року, укладеного між іпотекодавцем та АКБ «Аркада». Згідно з умовами договору ОСОБА_2 набуде права власності на квартиру з моменту її державної реєстрації. За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням у повному обсязі.

Відповідно до п. 7.3 іпотечного договору №Л503 від 08 квітня 2008 року іпотекодержатель для задоволення вимоги виконати основне зобов'язання іпотекодавцем має право звернутися до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису та дострокове стягнення суми заборгованості (основного зобов'язання, пені та процентів за прострочку виконання зобов'язань), а також необхідних витрат, пов'язаних з процедурою стягнення , за рахунок предмета іпотеки та іншого майна Іпотекодавця.

В зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за договором про іпотечний кредит позивач звертався до ОСОБА_2 з досудовою вимогою від 17 жовтня 2011 року про дострокове виконання боргових зобов'язань, в розмірі 1 300 037 грн. та його було попереджено, що у разі невиконання боргових зобов'язань банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки (а.с. 49). Претензію банку отримано ОСОБА_2 17.10.2011 року.

28 листопада 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за заявою ПАТ АКБ «Аркада», було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №6106 про звернення стягнення на нерухоме майно -квартиру АДРЕСА_1 та яка належить на праві власності ОСОБА_2 (а.с. 5, 107).

Виконавчим написом передбачено за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, задовольнити вимоги ПАТ АКБ «Аркада»у розмірі 602 268, 38 грн. основного боргу, 112 823, 70 грн. проценти за користування кредитом за період з 12 серпня 2010 року по 04 жовтня 2011 року, 330 877, 82 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів за період з 28 листопада по 05 жовтня 2011 року, 1304, 75 грн. штрафу за несвоєчасне погашення кредиту за період з 28 листопада 2008 року по 05 жовтня 2011 року, що становить загальну заборгованість , що підлягає стягненню у сумі 1 047 274, 65 грн.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з ст. 5 Закону України «Про іпотеку»предметом іпотеки може бути об'єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній

реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто

є власником такого майна на час укладення іпотечного договору.

Відповідно до п. 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5 (чинної на момент вчинення виконавчого напису) після закінчення будівництва збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки відповідно до умов іпотечного договору. У цьому разі іпотекодержатель на підставі документа про право власності реєструє у встановленому законом порядку обтяження прав власника на збудовану нерухомість. Якщо іпотечним договором передбачено, нотаріус накладає заборону на відчуження нерухомості, яка є предметом іпотеки, за повідомленням іпотекодержателя. У разі зміни характеристик нерухомості, яка є предметом іпотеки (зміна площі нерухомості, зміни у плануванні приміщень тощо), нотаріус на підставі документа, який підтверджує право власності на нерухомість, зобов'язаний зробити відмітку на примірнику іпотечного договору, що належить іпотекодержателю. При цьому нотаріус не має права вимагати додаткових документів та згоди іпотекодавця.

Статтею 33 Закону України «про іпотеку»встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно п. 19 ст. 34 , ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Згідно з п. 1 ст. 282 Інструкції №20/5 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Відповідно до п. 1 ст. 283 Інструкції №20/5 виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення

безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

За умовами п. п. 284, 285, 286 Інструкції №20/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за даними Державного реєстру іпотек наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відмовляючи у задоволенні позову , суд першої інстанції виходив з того, що ПАТ АКБ «Аркада»було подано нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 усі необхідні документи, які підтверджують безспірність вимог стягувача, зокрема: договір про іпотечний кредит №Л503 від 08 квітня 2008 року, іпотечний договір, укладений між позивачем та відповідачем, посвідчений нотаріально, іпотечне повідомлення з підтвердженням його отримання відповідачем та виписку з особового рахунку позивача. При цьому, судом першої інстанції встановлено відсутність порушень з боку нотаріуса щодо місця вчинення виконавчого напису, оскільки при вчиненні даної нотаріальної дії нотаріусом було дотримано вимог п. 282 Інструкції №20/5, а також відповідно до п. 38 Інструкції не взято до уваги доводи позивача про невідповідність предмета стягнення зазначеного у виконавчому написі предмету іпотечного договору.

Разом з тим, судом першої інстанції не взято до уваги доводи позивача щодо недоведеності банком факту безспірності суми боргу в частині нарахування пені за три роки всупереч засадам цивільного судочинства, оскільки п. 8.15 договору про іпотечний кредит, з умовами якого погодилися сторони , передбачено, що строк позовної давності у три роки застосовується щодо вимог банку про стягнення відсотків за несвоєчасне виконання зобов'язань та пені.

З такими висновками суду погодитися неможливо.

Так в силу ст.88 Закону України «Про нотаріат», п. 284 Інструкції №20/5 та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів нотаріусу був наданий договір про іпотечний кредит, в якому встановлений збільшений строк позовної давності про стягнення пені три роки. Частиною 2 ст. 258 ЦК України встановлена спеціальна позовна давність щодо стягнення пені в один рік, яка не може бути збільшена за домовленістю сторін за правилами ст. 259 ЦК України

Нотаріус належним чином не перевірив, чи не оспорюються боржником вимоги банку щодо стягнення пені за три роки та не врахував, що стаття 258 ЦК України, якою встановлена спеціальна позовна давність , носить імперативний характер..

Вказане вище свідчить про відсутність належних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позивача.

Таким чином, виконавчий напис був вчинений нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства за відсутності належним чином встановленого факту безспірності стягнення заборгованості з боржника, та документів, які відповідно до ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», які є підставою для вчинення виконавчого напису нотаріуса та напевно встановлюють таку безспірність.

Суд першої інстанції доводам позивача в цій частині належної оцінки не надав, та дійшов помилкового висновку про безпідставність позовних вимог та відмову у задоволенні позову, допустивши неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних , трудових відносин.

Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства ( ч. 2 ст. 15 ЦПК України).

Так, ч. 12 ст. 110 ЦПК України передбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат»передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача в частині недоведеності безспірності вимог відповідача, є підтвердженими та обґрунтованими, а тому позовні вимоги підлягають до задоволення.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

Рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, підлягає до скасування з ухваленням нового рішення.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 307, 309, 314, 316, 319 ЦПК України ,-

вирішила :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Замостянського районного суду м. Вінниці від 14 травня 2012 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_4, 28 листопада 2011 року, зареєстрований в реєстрі за №6106 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Аркада»(р/р 35191006980 в ПАТ АКБ «Аркада»м. Київ, МФО 322335, код ЄДРПОУ 19361386 ) на користь ОСОБА_2 160, 95 грн. судового збору.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом вірно: