Ухвала суду № 26341832, 09.10.2012, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 10-736/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №10-736/2012 р. Головуючий 1 інстанції Геєць Ю.В.

Категорія ст.236-8 КПК України Доповідач 2 інстанція Абрамов В.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Нікітюка В.Д.,

суддів Джаваги Г.М., Абрамова В.І.,

за участю прокурора Жупіна О.С.,

адвоката ОСОБА_2

розглянула в м.Запоріжжя у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 30 серпня 2012 року, якою

задоволено скаргу адвоката ОСОБА_2, діючого в інтересах ОСОБА_3, та скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СУ ДПС в Запорізькій області від 12 липня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Як вбачається з постанови суду, адвокат ОСОБА_2 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя в інтересах ОСОБА_4, зі скаргою на постанову старшого слідчого з ОВС СУ ДПС в Запорізькій області від 12 липня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, в якій зазначив, що вказана постанова про порушення кримінальної справи є незаконною та підлягає скасуванню, так як на час порушення кримінальної справи були відсутні приводи і підстави для її порушення, і рішення прийнято слідчим без достатнього обґрунтування.

Задовольняючи скаргу ОСОБА_2 та скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи, суд погодився з доводами викладеними у скарзі, та зазначив про те, що відповідних, допустимих та достатніх даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, в діях ОСОБА_4, при винесенні постанови, у слідчого не було, а тому відповідно не було підстав для порушення даної кримінальної справи.

В апеляції прокурор просить постанову суду першої інстанції скасувати, а матеріали за скаргою направити на новий судовий розгляд зі стадії відкриття провадження в іншому складі суду. Обґрунтовує свої вимоги тим, що скарга на постанову слідчого подана не уповноваженою на те особою, та розглянута судом з порушенням вимог ст.236-8 КПК України. Крім того, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

В запереченнях на апеляцію адвокат ОСОБА_2 вказує на безпідставність доводів викладених в апеляції прокурора, і просить постанову суду залишити без змін, а апеляцію -без задоволення.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляцію та наполягав на її задоволенні, адвоката ОСОБА_2, який заперечував проти доводів апеляції, вказуючи на їх безпідставність, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи суди як першої, так і апеляційної інстанцій, повинні перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови. Суд повинен з'ясувати чи були наявними на час порушення справи передбаченні ч. 1 ст. 94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, щоб вказували на наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК України); чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст. 98 КПК України).

Відповідно до вимог ст.94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність в діянні ознак злочину.

Судом встановлено, що постановою старшого слідчого з ОВС СУ ДПС в Запорізькій області від 12 липня 2012 року порушено кримінальну справу відносно генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі яких було винесено постанову про порушення кримінальної справи приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, що зафіксовано в рапорті оперуповноваженого, зареєстрованого в Книзі обліку інформації про злочини та пригоди ГВПМ СДГП по роботі з ВПП у м. Запоріжжі 02.08.2010 року під № 59.

Також в оскаржуваній постанові в якості підстав для порушення кримінальної справи зазначено:

- наказ №0371/1 к від 16.09.2005, яким ОСОБА_4 призначено на посаду генерального директора ПрАТ «Запоріжзвязоксервіс»;

- висновок економічного дослідження від 11.07.2012 року з питань дотримання службовими особами ПрАТ «Запроріжзвязоксервіс»податкового законодавства в період часу з 01.01.2008 по 31.03.2010 року;

- аналітична довідка про проведення аналізу результатів фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»з питання дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.08 по 30.03.10 року;

- податкові декларації з ПДВ та податку на прибуток ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»за період часу з 01.01.08 по 31.03.10 року, в яких безпідставно занижено податок на додану вартість та податок на прибуток підприємства;

- реєстраційні документи ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»;

- фінансово-господарські документи ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»по взаємовідносинам з ТОВ «ТЦ «Октавія», ТОВ «ТСЦ-Юг», ТОВ «ТББудмонтаж Запоріжжя», ТОВ «ЗНТК», ТОВ «ТФ Бористен», ТОВ «Таврія Будпостач»;

- пояснення юриста ТОВ «МТМ»ОСОБА_5, який пояснив, що адміністрування баз даних абонентів ТОВ «МТМ»здійснювали працівники ТОВ «МТМ», сторонні підприємства не залучались;

- пояснення заступника голови ВАТ «Запоріжгаз»ОСОБА_6, яка пояснила, що адміністрування баз даних абонентів ВАТ «Запоріжгаз»здійснювали працівники ВАТ «Запоріжгаз», сторонні підприємства не залучались;

- пояснення начальника управління зі збиту КП «Водоканал»ОСОБА_7, який пояснив, що адміністрування баз даних абонентів КП «Водоканал»здійснювали працівники КП «Водоканал», сторонні підприємства не залучались;

- пояснення інженера з програмного забезпечення ВАТ «Запоріжобленерго»ОСОБА_8, який пояснив, що адміністрування баз даних абонентів ВАТ «Запоріжобленерго»здійснювали працівники ВАТ «Запоріжобленерго», сторонні підприємства не залучались;

- пояснення головного бухгалтера КП «ПРЕЖО №1»ОСОБА_9, який пояснив, що адміністрування баз даних абонентів КП «ПРЕЖО №1»здійснювали працівники КП «ПРЕЖО №1», сторонні підприємства не залучались;

- пояснення колишнього працівника ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_10, яка пояснила, що технічне обслуговування обладнання комп'ютерної техніки та прибирання приміщень пунктів прийому фінансових послуг ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»здійснювалось працівниками ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс», сторонні підприємства не залучались;

- пояснення колишнього працівника ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_11, яка пояснила, що технічне обслуговування обладнання комп'ютерної техніки та прибирання приміщень пунктів прийому фінансових послуг ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»здійснювалось працівниками ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс», сторонні підприємства не залучались;

- копія обвинувального висновку по кримінальній справі №6291002 за обвинуваченням засновника та директора ТОВ «ТЦ «Октавія»ОСОБА_12 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України;

- копія обвинувального висновку по кримінальній справі №261001 за обвинуваченням засновника та директора ТОВ «Таврія Будпостач»ОСОБА_13 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України;

а також інші матеріали.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Об'єктивні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Так дослідивши матеріали справи підставою для порушення кримінальної справи став висновок економічного дослідження від 11.07.2012 року з питань дотримання службовими особами ПрАТ „Запоріжзв'язоксервіс" податкового законодавства в період часу з 01.01.2008 року по 31.03.2010 року, проведеного приватним експертом, яким встановлено, що в обсязі наданих на дослідження документів, отримання податкового кредиту по ПДВ ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»від ТОВ «Таврія Будпостач», ТОВ «ТФ «Бористен», ТОВ «ТСЦ Південь», ТОВ «ТБ Будмонтаж Запоріжжя», ТОВ «ЗНТК»і ТОВ «ТЦ Октавія»за період з 01.03.2008 р. по 01.04.2010 р. в сумі 2052717,92 грн. документально не підтверджується, оскільки документально не підтверджується здійснення господарських операцій з поставки товарно-матеріальних цінностей, надання робіт і послуг від ТОВ «Таврія Будпостач», ТОВ «ТФ «Бористен», ТОВ «ТСЦ Південь», ТОВ «ТБ Будмонтаж Запоріжжя», ТОВ «ЗНТК»і ТОВ «ТЦ Октавія»для ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»за період з 01.03.2008 р. по 01.04.2010 р. При цьому збільшується сума податкових зобов'язань з податку на додану вартість по сплаті до бюджету ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»за період з 01.03.2008 р. по 01.04.2010 р. на 2052717,92 грн. Крім того, з зазначеного висновку вбачається, що клопотання експерта про надання первинних документів бухгалтерського та оперативного обліку ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»не задоволено. Як вбачається з даного висновку, він ґрунтується на припущеннях, про що вказує його зміст, що є недопустимим при порушенні кримінальної справи, висновки в ньому, після проведення дослідження мають ймовірнісний характер, не є категоричними, а відтак не можуть містити даних, які б не були поставлені в певну умову, для порушення кримінальної справи.

Тому, такий висновок не може бути покладено в основу для порушення кримінальної справи.

У ст. ст. 54.3, 58.1 Податкового кодексу України зазначено, що контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження суми його податкових зобов'язань, та направити платнику податків податкове повідомлення-рішення.

Між тим як вбачається з матеріалів справи, податкові повідомлення-рішення від 30.07.2010 № 0000180807/0 та № 0000190807/0, що свідчили про порушення податкового законодавства, які прийняті на підставі акту перевірки Спеціалізованої державної інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі № 21/08-07/22116499 від 20.07.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки Приватного акціонерного товариства «Запоріжзв'язоксервіс», код ЄДРПОУ 22116499 з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.08 по 31.03.10 року»були визнанні незаконними і скасовані постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2010 року по справі № 2а-6298/10/0870, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2011 року по справі № 2а-6298/10/0870.

Аналітична довідка про проведення аналізу результатів фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»з питання дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.08 по 30.03.10 року не може бути офіційним підтвердженням а ні самого факту несплати податку, а ні документом, який встановлює суму несплаченого податку, оскільки вона не є документом, який підтверджує певні юридичні факти відповідно до діючого законодавства України.

В поясненнях осіб, які були опитані під час дослідчої перевірки; не міститься даних, що вказували б на наявність ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України в діях генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4

Порушуючи кримінальну справу, слідчий, не врахував, що на теперішній час жодний з договорів, укладених ПрАТ „Запоріжзв'язоксервіс" з його контрагентами, не визнано недійсним та не оскаржено в установленому діючим законодавством порядку, що зазначені суми було включено до податкових декларацій з ПДВ за відповідні періоди, що всі господарські операції, які були здійснені у зазначений період, підтверджені належним чином оформленими первинними документами, котрі також не спростовані на момент проведення дослідчої перевірки.

Посилання слідчого на обвинувальні висновки: за обвинуваченням засновника та директора ТОВ «ТЦ «Октавія» ОСОБА_12 у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України та її обвинуваченням засновника та директора ТОВ «Таврія будпостач»ОСОБА_13 у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 КК України, як на доказаний факт злочинних дій контрагентів ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»безпідставні, так, як обвинувальний висновок є тільки висновком органу досудового слідства, а зазначені особи є винуватими в скоєні злочину і як наслідок визнання самого факту злочину можливо лише за умови набрання законної сили вироку суду по кримінальній справі. При цьому винесення обвинувального висновку за ч. 2 ст. 205 КК України, ще не свідчить, що взаємовідносини цих обвинувачених з ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»мали злочинних характер.

Разом з тим, функції та завдання податкової інспекції не передбачають права визнавати ними самостійно, а не в судовому порядку, недійсними будь-які документи. Не мав таких повноважень і слідчий відповідно положень КПК України. Тобто, визнати недійсними документи, на підставі яких віднесено до податкового кредиту зазначену в постанові суму ПДВ та податок на прибуток підприємства можливо виключно в судовому порядку.

Використання даних, достовірність яких не з'ясована в ході перевірки в порядку ст. 97 КПК України і зміст яких поставлено в залежність від певних умов, для прийняття рішення про порушених кримінальної справи є недопустимим.

Більш того, порушуючи кримінальну справу відносно конкретної особи - генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4, слідчий повинен був хоча б отримати пояснення від останньої та головного бухгалтера щодо діяльності підприємства та його взаємовідносин з контрагентами.

Враховуючи вказане, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що оскаржувана постанова є належним чином не вмотивованою без аналізу отриманих в ході дослідчої перевірки фактичних даних на предмет наявності в діях генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4 об'єктивних ознак кримінально-караного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

З огляду на вище зазначене, приводи та підстави для порушення вказаної кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України відносно ОСОБА_4 відсутні.

Саме врахувавши всі обставини районний суд, законно та обґрунтовано задовольнив скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_4 на постанову від 12 липня 2012 року старшого слідчого з ОВС СУ ДПС в Запорізькій області про порушення кримінальної справи відносно генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Заява прокурора в апеляції про те, що скарга на постанову слідчого подана не уповноваженою на те особою є безпідставною, спростовується угодою про надання правових послуг адвоката від 16.07.2012 року, укладеною між адвокатом ОСОБА_2 та ОСОБА_4, нотаріально посвідченою довіреностю на представника ОСОБА_2 від ОСОБА_4, які місьтяться в матеріалах справи, з яких вбачається, що ОСОБА_4 укладена угода з адвокатом ОСОБА_2, згідно якої вона уповноважує останнього від її імені, крім іншого, подавати заяви до суду /т.1 а.с. 14-17/.

Колегія суддів вважає, що підстав для скасування або зміни постанови районного суду по справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 30 серпня 2012 року, якою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_2 та скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СУ ДПС в Запорізькій області від 12 липня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно генерального директора ПрАТ «Запоріжзв'язоксервіс»ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України -без змін.

Головуючий:

Судді: