Ухвала суду № 26338658, 08.08.2012, Апеляційний суд Хмельницької області

КОПІЯ

Справа № 11/2290/542/2012 року Головуюча в 1-й інстанції

Горгулько Н.А.

Категорія: ч. 1 ст. 307 КК України Доповідач Цугель І.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 серпня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Цугеля І.М.,

суддів Кулеші Л.М., Латюка П.Я.,

з участю прокурора Боднара Р.Г.,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Полонського районного суду від 15 червня 2012 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не судимого, -

засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 від призначеного покарання звільнено з випробуванням із призначенням іспитового строку на 2 роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_3 залишено попередній -підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_3 2812 грн. 80 коп. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст. 81 КПК України.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_3, а саме на: грошові кошти в сумі 3671 грн. та 1751 доларів США, які знаходяться на зберіганні в бухгалтерії Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області, та системний блок, ноутбук, електронний планшет, мобільний телефон, які знаходяться на зберіганні у ОСОБА_3, знято.

За вироком суду 23 січня 2012 року близько 1 год. ночі ОСОБА_3 за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 збув для ОСОБА_4 речовину масою 0, 1509 г, яка згідно висновку хімічної експертизи містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, а саме амфетамін, відсотковий вміст амфетаміну в якій складає 26,0 % маси, тобто маса амфетаміну становить 0, 0341 г.

Після цього, приблизно о 20 год. вечора, під час проведення обшуку працівниками міліції було виявлено у зазначеній квартирі двадцять поліетиленових пакетиків, в яких знаходилася розфасована порошкоподібна речовина загальною масою 10, 9546 г, яка відповідно до висновку хімічної експертизи являє собою наркотичну речовину, обіг якої обмежено, а саме амфетамін, який ОСОБА_3 зберігав з метою збуту. Загальна маса з врахуванням відсоткового вмісту амфетаміну становить 1, 387 г.

Крім того досудовим слідством ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що 13 січня 2012 року в м. Полонному під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів і психотропних речовин він за 250 грн. збув для закупника ОСОБА_4 речовину масою 0,2134 г, яка згідно висновку експертизи наркотичних речовин містить психотропну речовину -амфетамін, відсотковий вміст амфетаміну в якій складає 22% маси, тобто маса амфетаміну становить 0,0469 грама, а 23 січня 2012 року в АДРЕСА_1, працівниками міліції Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення обшуку місця проживання ОСОБА_3 в кімнатах квартири було виявлено та вилучено:

- вісім паперових та поліетиленових згортків, в яких знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження, яка містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 80,3 грама;

- паперовий згорток з речовиною бурого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних речовин містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу масою 0,358 грам;

- фрагменти поліетиленових пляшок та фрагмент корка з металевим наперстком, на поверхні яких знаходиться нашарування речовини бурого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних речовин містить особливо небезпечний наркотичний засіб -екстракт канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,108 грама;

- 116 капсул з порошкоподібними речовинами білого кольору, які згідно висновку експертизи наркотичних речовин містять трамадол, який є наркотичним засобом. Загальна маса трамадолу становить 1,74 грама. Виявлені наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_3 зберігав для власних потреб без мети збуту.

Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 14.06.2012 року по епізоду незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту від 23.01.2012 року ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, як такого, що пройшов курс добровільного лікування від наркоманії. Кримінальну справу відносно нього за ч. 1 ст. 309 КК України закрито.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стверджує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Вважає, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_3 епізод збуту наркотичного засобу 13.01.2012 року та безпідставно перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, при цьому виключивши ознаку повторності, оскільки під час судового слідства дана ознака повністю знайшла своє підтвердження рядом перевірених та достовірних доказів. Також судом першої інстанції не враховано, що на досудовому слідстві ОСОБА_3 жодних заперечень своєї причетності до епізоду 13.01.2012 року не заявляв, жодних пояснень та доказів про його перебування у м. Житомирі в день першої контрольної закупки амфетаміну 13.01.2012 р. не надавав. Крім того, всупереч вимогам ч. 5 ст. 335 КПК України, в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд нічого не зазначив про виправдання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, місцевий суд не взяв до уваги тих обставин, що ним вчинено два тяжких злочини, вину у скоєному визнав частково, не розкаявся, а тому у суду не було підстав застосовувати до нього положення ч. 1 ст. 75 КК України.

У запереченні на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду -без зміни, оскільки суд, призначаючи покарання його підзахисному, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, обґрунтовано виключивши з обвинувачення ОСОБА_3 епізод збуту наркотичного засобу 13 січня 2012 року. Вважає, що матеріали кримінальної справи сфабриковані внаслідок службової недбалості та непорядності правоохоронних органів, оперативно-розшукові заходи були проведені з грубим порушенням Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, оперативно-технічні заходи відео, фотозйомка, аудіозапис по даній справі не проводились, а тому належні, достатні та допустимі докази у кримінальній справі відсутні.

Захисник звертає увагу суду на те, що ОСОБА_3 за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони, на утриманні має двох малолітніх дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також мати -інваліда ІІІ-ї групи. Дружина його не працює, батько з 2002 року перебуває у розшуку, рахується безвісти пропавшим.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування через однобічність, неповноту, неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

З показань ОСОБА_3 вбачається, що збутом наркотиків він ніколи не займався. Дійсно 23 січня 2012 року з жалості невідомому наркоману дав безоплатно пакетик амфетаміну, хоча той пропонував йому гроші. 13 січня 2012 року з обіду і до 22 години він перебував у м. Житомирі, а тому обвинувачення його у збуті наркотиків у вказаний день з 19 до 20.30 години у м. Полонному сфальсифіковане. Вилучені 23.01.2012 року з його квартири амфетамін, канабіс, трамадол придбав та зберігав для власного вживання, оскільки є наркозалежним.

З матеріалів справи, зокрема з постанов про проведення оперативних закупівель від 5.01.2012 року вбачається, що ОСОБА_3 упродовж тривалого часу незаконно займається збутом трамадолу, марихуани, амфетаміну.

Згідно протоколу обшуку від 23.01.2012 року у квартирі ОСОБА_3 виявлено та вилучено дванадцять поліетиленових пакетиків з 1,387 г амфетаміну, вісім паперових та поліетиленових пакетиків з 80,3 г канабісу, паперовий згорток з 0,358 г екстракту канабісу, 116 капсул з 1,74 г трамадолу, електронні ювелірні ваги, якими зважувались наркотичні засоби та психотропні речовини, розфасовувались в пакетики.

З огляду на те, що була оперативна інформація, що на протязі тривалого часу ОСОБА_3 займається збутом психотропних та наркотичних речовин, що сам він не є наркозалежним, оскільки він сам та його дружина і мати про це стверджували на первинних стадіях розслідування, медичних показників зворотнього не було, досудове слідство прийшло до передчасного висновку, що розфасовані в пакетики марихуану та амфетамін, екстракт канабісу, 116 капсул трамадолу ОСОБА_3 незаконно придбав, зберігав, перевозив без мети збуту, для власного вживання.

Вище вказані дії ОСОБА_3 неправильно були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки до виявлення у його квартирі вище вказаних психотропних речовин та наркотичних засобів, за обвинуваченням він вже двічі незаконно збув амфетамін оперативному закупнику ОСОБА_4 , а тому в його діях вбачається склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

За таких обставин до ОСОБА_3 не могла бути застосована ч. 4 ст. 309 КК України.

Слід відмітити, що суд першої інстанції постановою від 14 червня 2012 року звільнив ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України згідно з ч. 4 ст. 309 КК України як такого, що пройшов курс добровільного лікування від наркоманії, закрив в цій частині кримінальну справу, однак згідно протоколу судового засідання дану постанову проголошено не 14, а 12 червня 2012 року о 16 год. 10 хв., що ставить під сумнів її законність.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_3 кваліфіковано:

- по епізоду збуту амфетаміну 13 січня 2012 року за ч. 1 ст. 307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні, а також збуті психотропних речовин;

- по епізоду збуту амфетаміну 23 січня 2012 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, а також збуті психотропних речовин, вчинені повторно.

Однак слідчим не зазначено, що амфетамін придбавався, зберігався з метою збуту, як це передбачено диспозицією ст. 307 КК України.

Формулюючи обвинувачення за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України, всупереч вимог ст. 64 КПК України досудове слідство не вказало час, місце, спосіб, мотив, мету та інші обставини вчинення злочинів -незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів та психотропних речовин.

За таких обставин обвинувачення по усіх епізодах злочинної діяльності ОСОБА_3 є неконкретним, чим грубо порушено його право на захист.

Крім того, досудовим слідством не перевірено його алібі, оскільки він стверджує, що 13 січня 2012 року з обіду і до 22 години перебував у м. Житомирі, своєю пластиковою кредитною карткою розраховувався за придбані товари в супермаркеті, отримував від касира відповідні чеки, розписувався в них, може їх представити слідству, камери відеоспостереження супермаркета зафіксували його, а тому він ніяк не міг збувати амфетамін у м. Полонному в проміжок часу з 19 год. до 20 год. 30 хв., як відмічено в процесуальних документах оперативної закупки.

Оскільки усі обвинувачення тісно пов'язані між собою, їхня доказова база спільна, яка суттєво впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_3, досудове слідство проведено з грубими порушеннями як матеріального, так і процесуального права, вирок суду, як і його вище вказана постанова від 14 червня 2010 року не можуть залишатись чинними, підлягають скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування для усунення вище зазначених недоліків, для належного формулювання обвинувачення, правильної кваліфікації дій винного в залежності від встановленого в ході дослідування, для належного забезпечення права на захист ОСОБА_3, всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365 -370, 374 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задоволити частково.

Вирок Полонського районного суду від 15 червня 2012 року та постанову цього ж суду від 14 червня 2012 року стосовно ОСОБА_3 скасувати, справу направити на додаткове розслідування прокурору Полонського району.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити у виді підписки про невиїзд.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області Цугель І.М.