Ухвала суду № 26070561, 21.09.2012, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 212/9179/2012

Провадження №10/0290/370/2012 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Ковбаса Ю.П.

Доповідач : Зайцев В.А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.09.2012

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого - судді Зайцева В.А.,

суддів: Кривошеї А.І., Слободяна К.Б.,

за участю прокурора Зонова С.М.,

адвоката ОСОБА_2,

скаржника ОСОБА_3,

розглянула 13 вересня 2012 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Зонова С.М., на постанову Ленінського районного суду м. Вінниці від 03 серпня 2012 року, якою задоволено скаргу ОСОБА_3 та скасовано постанову ст. слідчого з ОВС СУ ДПС у Вінницький області Левчука Д.В. від 31.01.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 по факту умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Постанова мотивована тим, що в наданих матеріалах не має достатніх даних, які б давали підстави вважати про наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а слідчим не дотримано вимог ст.ст.94, 98 КПК України при порушенні кримінальної справи.

В апеляції прокурор вказує на незаконність постанови, її упередженість і просить скасувати, скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, закривши по ній провадження, а справу повернути в СУ ДПС у Вінницькій області для подальшого розслідування. Апеляція мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недотримання слідчим вимог ст.ст.94,97,98 КПК України при її порушенні.

В своїх запереченнях на апеляцію ОСОБА_3, посилаючись на безпідставність наведених в ній доводів, просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову районного суду -без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Зонова С.М., якій свою апеляцію підтримав і просив скасувати постанову як незаконну, виступ адвоката ОСОБА_2 та пояснення ОСОБА_3, які заперечували проти апеляції і вважали постанову законною та обґрунтованою, ознайомившись з матеріалами на підставі яких була порушена кримінальна справа та судовими матеріалами, обсудивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.236-8 КПК України, при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи, перевірці підлягають наявність приводів та підстав до порушення кримінальної справи, передбачених ст.94 КПК України.

Як випливає із положень ст.94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Згідно наданих матеріалів справи 31.01.2012 року ст. слідчим з ОВС СУ ДПС у Вінницькій області Левчуком Д.В. винесено постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 по умисному ухиленню від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України. В постанові зазначено, що вона винесена за результатами дослідження матеріалів по факту безпосереднього виявлення слідчим під час розслідування кримінальної справи № 11279008 ознак злочину, передбаченого ч. І ст. 358 КК України.

27.12.2011 ст. слідчим з ОВС СУ ДПС у Вінницькій області Левчуком Д.В. винесено постанову про порушення кримінальної справи № 11279008 за фактом підроблення документів ТОВ Вінсервіс»невстановленими особами, тобто за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.

Під час розгляду даної справи, постановою Ленінського районного суду м. Вінниці від 07.05.2012, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 15.06.2012 року, скасовано постанову від 27.12.2011 про порушення кримінальної справи по факту підроблення документів ТОВ «Вінсервіс»за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України.

Підставами для скасування даної постанови стало недотримання вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України при порушенні справи.

Фактичні дані, що стали підставами до порушення кримінальної справи за ч. З ст. 212 КК України (в тому числі акт перевірки) було одержано в межах незаконно порушеної кримінальної справи № 11279008.

Разом з тим, для порушення кримінальної справи за ч. З ст. 212 КК України необхідно наявність достатніх даних, які свідчили б про обов'язок платника податків на момент порушення кримінальної справи сплатити до бюджету податкове зобов'язання.

З матеріалів, що стали підставою для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, вбачається, що акт перевірки складено 25.01.2012 року, і на зазначений акт перевірки платником податків було подано заперечення 30.01.2012 року. За результатами розгляду заперечень, рішення про визначення грошового зобов'язання не було прийнято, а відповідь на заперечення датована 06.02.2012 року.

Тобто, на момент порушення кримінальної справи - 31.01.2012 року не було не тільки податкових повідомлень-рішень, а навіть відповіді на заперечення, що свідчить про відсутність достатніх реальних даних, які вказують на ознаки злочину.

Отже, на момент порушення кримінальної справи були відсутні навіть первинні дані, що вказували б на ознаки злочину.

Суд першої інстанції правильно застосував норми процесуального права, надавши оцінку всім обставинам справи, та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність сукупності первинних даних ознак злочину для порушення кримінальної справи.

Крім викладеного, не вдаючись до оцінки та аналізу доказів, яка здійснюється під час розгляду кримінальної справи по суті, суд врахував те, що акт перевірки фіксує певні факти, однак на підставі акту перевірки у платника податків не виникає обов'язку зі сплати відповідних сум податків та зборів, донарахованих контролюючим органом.

Однак, слідчим при порушенні кримінальної справи, з висновками якого погодився прокурор, не взято до уваги той факт, що акт перевірки не є документом, на підставі якого наступає обов'язок сплати податків. Документом, після отримання якого наступає обов'язок сплатити податки, є виключно податкове повідомлення-рішення, яке в зв'язку з закінченням терміну давності по сплаті податку ТОВ «Вінсервіс»не може бути виставлене. Враховуючи роз»яснення Постанови Пленуму ВСУ №15 від 08.10.2004 року де чітко зазначено, що неможливо робити висновки щодо закінченого складу злочину, передбаченого ст.212 КК України, якщо відсутній обов'язок зі сплати податкового зобов'язання, на момент порушення кримінальної справи за ст.212 КК України, у ТОВ «Вінсервіс»жодних зобов'язань по сплаті податків не виникло, тобто, ніякого порушення податкового законодавства не було.

У апеляції міститься детальний опис моменту закінчення злочину, передбаченого ст. 212 КК України з посиланням на настання строку сплати податків. Так, у апеляції вказано: «злочин є закінченим з моменту ненадходження коштів, які мали бути сплачені у строки….. ( тобто, узгоджених податкових зобов'язань), …… закінчений склад злочину з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобов'язань……».

Суд зважає на те, що зазначаючи про виникнення обов'язку зі сплати податків з моменту закінчення граничного строку для такої оплати, прокурор фактично підтримує позицію скаржника, але одночасно з цим робить протилежні висновки.

Відповідно до п. 54.5 ст. 54 Податкового Кодексу України, якщо сума грошового зобов'язання розраховується контролюючим органом, платник податків не несе відповідальності за своєчасність, достовірність і повноту нарахування такої суми, проте несе відповідальність за своєчасне та повне погашення нарахованого узгодженого грошового зобов'язання. Аналогічне положення передбачено п. 4.2.1 Закону України №2181 (який діяв до набуття чинності Податковим Кодексом України).

Про узгодженість зобов'язання можна говорити лише після одержання податкового повідомлення-рішення та використання платником податків свого права на його оскарження (ст.54, 56 Податкового Кодексу України). Аналогічні положення передбачались п.5.2 Закону України №2181, якими, крім порядку оскарження, передбачено, що податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом, вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення.

Пунктом 57.3 Податкового кодексу України чітко встановлено, що платник податків зобов'язаний сплатити нараховану суму грошового зобов'язання протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання податкового повідомлення-рішення. У Законі України №2181 строки погашення податкового зобов'язання були передбачені пунктом 5.3. При цьому, у разі визначення податкового зобов'язання контролюючим органом, платник податків зобов'язаний погасити нараховану суму податкового зобов'язання протягом десяти календарних днів від дня отримання податкового повідомлення, крім випадків, коли протягом такого строку такий платник податків розпочинає процедуру апеляційного узгодження (п.5.3.1 Закону).

З огляду на вищевикладене, закінченням граничного строку у даному випадку є сплив 10 календарних днів, що настають за днем отримання податкового повідомлення-рішення. До того часу, обов'язок зі сплати платежів до бюджету не виникає.

Між іншим, оскільки перевірку проведено у 2012 році, тому, відповідно, на порядок складання акту поширюються норми діючого Податкового Кодексу України.

Судом не беруться до уваги доводи прокурора про наявність у цій конкретній ситуації даних, що вказують на ознаки злочину з огляду на строк сплати податків, передбачений нормами податкового законодавства, оскільки такі доводи не підтверджуються матеріалами справи.

Адже, у даному випадку, податкове зобов'язання донараховано податковим органом, що видно з Акту перевірки від 25.01.2012р. №8/35-30/32407512, а не самостійно визначено платником податку, податкові повідомлення-рішення не виносились, відповідно, податкове зобов'язання не є узгодженим, тому на момент винесення оскаржуваної постанови у платника податків ще не виник обов'язок зі сплати відповідних сум, тому неможливо стверджувати про наявність даних, які б свідчили про ознаки злочину, передбаченого ст.212 КК України.

Постанова суду першої інстанції обґрунтована не лише відсутністю податкового повідомлення-рішення, а винесена з повним дослідженням всіх обставин справи у їх сукупності.

Між іншим, суд зауважує про те, що пунктом 86.9 Податкового кодексу України передбачено, що у випадку проведення перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону, податкові повідомлення-рішення виносяться після набрання законної сили відповідним рішенням суду. Тобто, у даному випадку, оскільки перевірку було призначено у процесі розгляду кримінальної справи, порушеної за ознаками ст. 358 КК України, то податкове повідомлення-рішення має бути винесено податковим органом у встановленому законом порядку після розгляду судом та набрання законної сили рішення у цій же справі (за ст. 358 КК України). І лише тоді можна стверджувати про наявність чи відсутність даних, що вказують на наявність ознак злочину за ст.212 КК України.

У постанові про порушення кримінальної справи підставою зазначено Акт від 25.01.2012 року «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Вінсервіс»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.05.2008 по 31.12.2008 року»та інші матеріали досудового слідства.

В свою чергу, вказаний Акт перевірки складено за результатами перевірки, проведеної на підставі п.п.78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України, тобто на підставі постанови слідчого у кримінальній справі, що перебувала у провадженні, (а саме кримінальної справи №11279008, порушеної по факту підроблення документів ТОВ «Вінсервіс»за ознаками злочину, передбаченого ст. 358 КК України).

На час розгляду даної справи судом першої скасовано постанову від 27.12.2011 року про порушення кримінальної справи по факту підроблення документів ТОВ «Вінсервіс»за ознаками злочину, передбаченого ч. І ст. 358 КК України з підстав недотримання вимог ст. 94, 97, 98 КПК України.

Тобто, фактичні дані (в тому числі - Акт перевірки), що стали підставою до порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України, було одержано в межах незаконно порушеної кримінальної справи.

Інші дані, зокрема, висновки про перевірку ТОВ «Сармат», листування з цього приводу, пояснення працівників, тощо, по-перше, не мають жодного відношення до виконання податкових зобов'язань ТОВ «Вінсервіс», по-друге, як вбачається з матеріалів, одержані аналогічним шляхом.

Отже дані, які на думку слідчого, вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч.З ст. 212 КК України, отримано з порушенням встановленого законом порядку.

У п.3.2 Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч.З ст.62 Конституції України, зазначено, що «Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі».

У своїй апеляції прокурор також посилається на те, що на момент порушення кримінальної справи за ознаками ч.З ст.212 КК України щодо ОСОБА_3 слідчому ці обставини не були відомі. Суд критично сприймає це посилання, так як, вже маючи всю наявну інформацію, прокуратура продовжує посилатись на дані, отримані з порушенням встановленого законом порядку.

Такі обставини ще раз підтверджують відсутність підстав для порушення кримінальної справи за ст.212 КК України стосовно ОСОБА_3

В своїй апеляції прокуратура визнає, що на даній стадії кримінального процесу тільки перевіряється наявність об'єктивних ознак, що характеризують подію злочину, тобто, на момент відкриття даної кримінальної справи ці ознаки ще не виявлені. Відсутність ознак, що вказують на наявність достатніх даних, унеможливлює порушення кримінальної справи.

Крім того, в апеляції стверджується, що суд першої інстанції не розглядав підстави, які вказані слідчим в постанові про порушення кримінальної справи, а вдався до оцінки обставин і відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів.

Слід зазначити, що суд першої інстанції на виконання вимог кримінально-процесуального закону при розгляді скарги перевірив лише об'єктивні ознаки, які б вказували на ознаки злочину, не вдаючись до оцінки доказів та розгляду по суті та виніс рішення відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд критично оцінює доводи прокурора про те, що ТОВ «Вінсервіс», одержавши на рахунок кошти у сумі 4 235 000 грн. не сплатило до бюджету єдиний податок на загальну суму 423 500 грн. та занизило податок на додану вартість за 2008 рік у загальній сумі 872 000 грн. з огляду на те, що у матеріалах справи міститься відповідь податкового органу від 13.03.2012р. за №3251/10/15-121, ДПС у Вінницькій області у формі письмової податкової консультації, передбаченої ст.52, ст. 53 Податкового кодексу України, висновки якої повністю підтверджують правильність сплати податкових платежів ТОВ «Вінсервіс»за період що відображений в акті:

«... відповідно до п. 1 Указу Президента від 03.07.1998р. №727 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва»у разі продажу основних фондів виручкою від реалізації вважається різниця між сумою, отриманою від реалізації основних фондів та їх залишковою вартістю, що і було виконано ТОВ «Вінсервіс». Таким чином, Вашим підприємством при оподаткуванні єдиним податком операції з продажу основних фондів у III кварталі 2008 року не порушено норми діючого на той час законодавства».

Тому, з матеріалів справи вбачається недостатність даних, які б вказували на ознаки злочину. В рамках судового розгляду не було доведено жодного факту, що підтверджує обов'язок платника податку ТОВ «Вінсервіс»сплатити будь які додаткові податки.

Таким чином, перевіривши всі обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність достатніх даних, які б вказували на первинні ознаки злочину, тобто про відсутність підстав для порушення кримінальної справи.

Такого висновку суд дійшов на підставі повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи з урахуванням всіх обставин у їх сукупності та належним чином мотивував прийняте рішення в постанові.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України.

Що стосується невідповідності дати судового розгляду, вказаної в оскаржуваної постанові -03 липня 2012 року, в той час як справа розглядалася 03 серпня 2012 року, на що також посилається в апеляції прокурор, то колегія суддів вважає це технічною помилкою, яка не впливає на законність прийнятого рішення по суті скарги. Ніким з учасників судового розгляду не ставиться під сумнів дата винесення постанови, навіть прокурором, оскільки апеляцію він подав саме на постанову від 03 серпня 2012 року, достовірність якої підтверджується протоколом судового засідання, повідомленням про надходження апеляції, запереченням на апеляцію, супровідними документами.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, ст.8 Конституції України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Зонова С.М., - залишити без задоволення.

Постанову Ленінського районного суду м. Вінниці від 03 серпня 2012 року, якою задоволена скарга ОСОБА_3 та скасовано постанову слідчого з ОВС СУ ДПС у Вінницький області Левчука Д.В. від 31.01.2012 року про порушення стосовно ОСОБА_3 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, - залишити без змін.

Судді:

З оригіналом вірно: