Вирок № 26043197, 19.09.2012, Шевченківський районний суд міста Полтави (до 25.04.2025 - Октябрський районний суд м. Полтави)

Дата документу 19.09.2012 Справа № 1622/3524/2012

В И Р О К

Іменем України

3 серпня 2012 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого - судді Савченка А.Г.

при секретарях Дудка А.С., Загорулько О.С.

за участю прокурора Авраменка М.І.

захисника ОСОБА_1

підсудного ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта незакінчена вища, не одруженого, ніде не працює, в силу статті 89 не судимого

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и в :

В ніч на 28 квітня 2010 року біля будинку № 30, що по вул. Великотирновська в м. Полтаві, у автомобілі «Тоуоtа Ргаdо», яким користувався підсудний ОСОБА_2, та в квартирі АДРЕСА_1 де він проживав, під час проведення обшуку було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 37,4 г, який він напередодні вилучення у невстановленої органами досудового слідства особи незаконно придбав, перевозив та без мети збуту зберігав.

Органами досудового слідства підсудний також обвинувачується в тому, що він 6 квітня 2010 року, приблизно о 15 год. 50 хв., збув громадянці під вигаданими даними ОСОБА_3 порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта № 809 від 13 травня 2010 року містить димедрол, який відноситься до лікарських засобів, вагою 0,01 г, трамадол, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, вагою 0,004 г, діазепам, який віднесено до психотропних речовин вагою 0,003 г та поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження у подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 812 від 7 травня 2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом вагою 3,971 г.

28 квітня 2010 року, приблизно в 00 год. 35 хв., він же, в тому ж місці збув тій же громадянці два поліетиленові пакети з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 813 від 7 травня 2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, вага якого становить 3,732 г та 3,331 г.

Допитаний в ході судового слідства по справі підсудний ОСОБА_2 свою вину у вчиненому визнав повністю та підтвердив факт його скоєння за обставин, викладених вище. При цьому він зазначив, що наркотичний засіб придбав 27 квітня 2010 року на ЦКР м. Полтави виключно для власного вживання, а не для того, щоб його збувати і такого наміру він не мав і не збував. Придбане зберігав в автомобілі та вдома за місцем свого мешкання АДРЕСА_2. Маючи намір вжити наркотичний засіб, він 28 квітня 2010 року взяв його з собою в автомобіль і був затриманий. Щиро кається та просить суворо не карати його. Заперечив факти збуту кому б то не було наркотичних засобів за обставин, викладених органами досудового слідства в постанові про притягнення його як обвинуваченого, зазначивши при цьому, що частково визнавав вину у зберіганні з метою збуту і збуті наркотичних засобів під тиском слідчої та оперативних працівників міліції, які його до цього змушували, порушивши при цьому його право на захист та позбавивши його можливості мати захисника. Саме по цій причині він і визнавав частково вину у вчиненому, хоча таких дій не скоював і наркотичних речовин не збував. Наголосив, що докази його вини у збуті наркотичних засобів органами досудового слідства під час його проведення були зібрані всупереч встановленому кримінально-процесуальним законом порядку, а тому є недопустимими та не повинні прийматись до уваги.

Аналізуючи показання підсудного, суд виходить з того, що вони в повній мірі узгоджуються з іншими доказами по справі, а визнання ним в ході досудового слідства своєї вини у причетності до збуту наркотичних засобів, спростовується доказами, які в ній маються, а тому до уваги не приймаються.

Приймаючи до уваги показання, які підсудний дав в ході судового розгляду справи і визнаючи їх правдивими, суд виходить з наступного.

Свідок ОСОБА_3, яка під вигаданими даними залучалась працівниками міліції для проведення закупівлі наркотичних засобів у підсудного, в суді, показала, що вона знає підсудного ОСОБА_2, але ніколи у нього ні з власної ініціативи, ні на пропозицію працівників міліції не купувала наркотичних засобів. Вона є наркозалежною особою, а тому в ході досудового слідства на вимогу працівників міліції підписала протоколи слідчих дій, в яких констатувалося про те, що підсудний їй нібито збував наркотичні засоби, хоча цього в дійсності не було. Так вона зробила виключно тому, що боялась працівників міліції, які примушуючи до цього, погрожували взяттям її під варту по справі, порушеній щодо неї за незаконне поводження з наркотичними засобами, по якій на той час проводилось досудове слідство. В зв'язку з цим вона підписала декілька текстів пояснень і інших процесуальних документів, змісту яких не прочитувала. Зазначила, що на протоколах оперативної закупки (том 1 а. с. 12, 143) рукописний текст і підпис виконаний не нею. Таких пояснень, які викладені у вказаних документах, вона не давала, а зміст їх був викладений особою, на вимогу якої вона їх підписувала.

Під час допиту в суді при пред'явленні їй для огляду протоколу її допиту як свідка в ході досудового слідства (том 1 а. с. 143) свідок заперечила відповідність дійсності, викладених в ньому показань, зазначивши, що це було зроблено оперативним працівником, який надав їй протокол для прочитання і підпису, який в силу обставин, що на той час склалися, вона змушена була підписати. Категорично заперечила в суді відповідність дійсності, викладених в протоколі нібито від її імені показань.

Суд критично оцінює показання названого свідка, які вона дала в ході досудового слідства, виходячи з сумнівності її тверджень про обставини збуту підсудним наркотичних засобів та відсутності об'єктивних даних, які б це підтверджували.

Так, її допит в ході досудового слідства був проведений і протокол про це складений не слідчим, а оперуповноваженим ВБНОН ПМУ ОСОБА_4 без процесуальних повноважень на це, що позбавляє суд можливості приймати його до уваги як належний письмовий доказ по справі. Крім того, зміст протоколу допиту викладений лаконічною професійною термінологією, не характерною для тієї, яку використовує свідок, що, на думку суду, свідчить про його написання в порушення вимог ч. 4 ст. 167 КПК України не зі слів свідка. Зміст протоколу є настільки загальним, що він не містить інформації про рівень обізнаності свідка як про підсудного та характер стосунків з ним, так і про обстановку та обставини збуту останнім наркотичного засобу.

Огляд покупця ОСОБА_3 та вилучення у неї придбаної наркотичної речовини були проведені з порушенням вимог п. п. 2.5 і 2.7. Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС, СБУ та ДПА України № 1065 від 30 листопада 2001 року (далі - Інструкція) (том 1 а. с. 6, 51), що позбавляє суд можливості відповідно до статті 82 КПК України приймати ці процесуальні документи як докази по справі, оскільки така фіксація фактів закупівлі і видачі наркотичних засобів у підсудного свідком не виключає можливості фальсифікації цих дій.

Зокрема, в протоколі її допиту на досудовому слідстві зазначено, що 6 квітня 2010 року вона придбала у підсудного «поліетиленовий пакет з марихуаною та згорток з фольги, в якому він сказав, що знаходиться героїн. Після чого повернулася до автомобіля, де знаходилися працівники міліції, і видала все, що придбала у ОСОБА_2 Після цього був складений відповідний протокол, де вона та поняті поставили свої підписи. Все вилучене було поміщено в поліетиленові пакети, які були обв'язані ниткою, скріплені печаткою ПМУ та підписами всіх присутніх на супровідному листі». 28 ж квітня, як це слідує з змісту протоколу її допиту від 7 травня 2010 року (том 1 а. с. 143), вона придбала у нього два поліетиленові пакети, які видала працівникам міліції, які й провели їх упаковку та опечатування аналогічно попередньому.

Із змісту протоколу оперативної закупки від 6 квітня 2010 року (том 1 а. с. 6) слідує, що ОСОБА_3 видала працівникам міліції поліетиленовий пакет, який вона придбала у підсудного, в якому знаходиться марихуана, та паперовий згорток, а не згорток із фольги, в якому знаходиться героїн, а видане нею було поміщено не в пакети, як вона про це зазначає в протоколі, а в пакет, який був опечатаний невідомо якою печаткою ПМУ.

Така ж невідповідність між її показаннями і протоколом оперативної закупки встановлена судом і по епізоду збуту підсудним наркотичного засобу 28 квітня 2010 року. Всупереч твердженням ОСОБА_3, зазначеним в протоколі її допиту, в протоколі оперативної закупки від 28 квітня 2010 року (том 1 а. с. 51) зазначається, що нею було видано не два поліетиленові пакети, як вона про це стверджує в протоколі, а поліетиленовий пакет, «який він придбав сьогодні 28 квітня 2010 року, близько 00 год. 35 хв. за гроші, які йому видали працівники міліції».

Отже, в ході розгляду справи в суді не встановлено будь-яких об'єктивних даних, які б підтверджували відповідність дійсності показань свідка під вигаданими даними ОСОБА_3, які вона дала в ході досудового слідства, підсудний ОСОБА_2 категорично заперечує факт збуту наркотичної речовини за вказаних обставин, а тому суд, критично оцінивши ці показання, до уваги як доказ вини підсудного не приймає, розцінюючи показання, які вона дала в суді як правдиві.

Оцінюючи її показання, суд приймає до уваги також той факт, що на час, який інкримінується підсудному як збут ним наркотичних засобів, особа під вигаданими даними ОСОБА_3 притягалась до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів по іншій кримінальній справі, де являлась обвинуваченою, що встановлено судом, а тому, на думку суду, була процесуально залежною від працівників ВБНОН ПМУ, які залучали її до проведення оперативних закупівель.

Суд був позбавлений можливості допитати свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які були понятими під час проведення оперативних закупівель та ошуці у підсудного, оскільки в суд вони не з'явилися, а органом, який зобов'язаний був їх на вимогу суду доставити в судове засідання, доставлені не були, постанови про їх примусовий привід, які неодноразово виносились судом, без поважних причин не були виконані.

Показання, які вони давали в ході досудового слідства судом не можуть бути прийняті до уваги як доказ по справі, так як це суперечить положенням підпункту «d»ст. 3 Конвенції, оскільки позбавляє можливості підсудного і сторону захисту допитати їх безпосередньо в суді, а також п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 11 «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ», в якому зазначено, що оголошення показань свідка, який до суду не викликався, є недопустимим. Суд не вправі у вироку посилатись на ці показання як на доказ у справі, оскільки вони не досліджувались у судовому засіданні.

Аналіз змісту їх показань, які були оголошені в суді (том 1 а. с. 76, 139, 140, 141), свідчить про те, що ніхто із них очевидцем збуту підсудним наркотичних засобів особі під вигаданими даними ОСОБА_3 не був, оскільки вони в цей час знаходились на значній відстані від місця, де за даними, що містяться в матеріалах справи це відбувалося, а тому не могли бачити моменту збуту. Отже, їх показання не являються прямими доказами вини підсудного у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Крім того, свідок ОСОБА_5 був допитаний слідчою 4 квітня 2010 року (том 1 а. с. 141), тобто до порушення кримінальної справи, що унеможливлює приймати до уваги протокол його допиту як доказ по справі.

Допитавши підсудного і свідка по справі, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 82 КПК України встановлено, що тільки «протоколи слідчих і судових дій, складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи».

Ці вимоги закону органами досудового слідства під час його проведення були грубо порушені.

Так, судом встановлено, що органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство було грубо порушено вимоги Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»під час її проведення.

Стаття 6 Закону встановлює підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема -це наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин тощо.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах суду в кримінальних справах, що знаходяться в його провадженні, матеріалах органів дізнання, інших правоохоронних органів, у запитах оперативних підрозділів міжнародних правоохоронних органів та організацій інших держав, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Вказаною нормою Закону забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

Всупереч зазначеним вимогам Закону начальник УБНОН Кудін А.Г. 19 січня 2010 року (том 1 а. с. 4) виніс постанову про проведення оперативної закупівлі у підсудного ОСОБА_2, не навівши в ній жодної із названих підстав, які б давали право її проводити та пославшись при цьому лише на п. 2 ст. 8 вищеназваного Закону, який надає право проводити оперативну закупівлю, знехтувавши його положенням про те, що це допускається лише при наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав.

Це дає підстави суду визнати вказану постанову незаконною, а зібрані в результаті проведення відповідно до неї даних такими, що не можуть враховуватись як доказ по справі і до уваги не приймати.

Крім того, згідно з п. 2.4. Інструкції безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі за необхідності виділені грошові кошти перераховуються, переписуються номери та серії купюр або робляться їх ксерокопії, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками, а купюри, виділені для проведення закупівлі, крім того, можуть позначатися для контролю за їх рухом спецзасобами. Огляд таких грошових коштів здійснюється за участю двох понятих і оформлюється актом.

Перед оперативною закупівлею, як встановлено в п. 2.5. Інструкції, покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є в покупця, а також зазначаються серії і номери виданих грошових купюр та їх номінали.

Ці вимоги законодавчого акту при проведенні оперативних закупівель у підсудного наркотичних засобів працівниками ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області не були дотримані.

Відповідно до акту огляду покупця від 6 квітня 2010 року, складеного начальником ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області (далі -ВБНОН ПМУ) Яреськом Р.В. та оперуповноваженим ВБНОН ПМУ Окіпним Є.М. (том 1 а. с. 6-9), було проведено огляд громадянки під вигаданими даними ОСОБА_3, в ході якого «в його/її одязі та взутті сторонніх предметів не виявлено», а також о 15 год. 25 хв. їй було вручено гроші в сумі 610 грн. для закупівлі наркотичних засобів у підсудного ОСОБА_2 з зазначенням серії та номерів грошових купюр та долученням їх ксерокопій до акту. В порушення п. 2.4. Інструкції не складено акту огляду грошових купюр та не проведено їх огляд. В порушення п. 2.5. Інструкції в Акті не перераховані всі речі та предмети, що були у покупця, а лише зазначено, що «сторонніх предметів не виявлено».

Аналогічні порушення цими ж особами були допущені при проведенні огляду цього ж покупця і 28 квітня 2010 року (том 1 а. с. 50).

На невідповідність вимогам кримінально-процесуального закону актів огляду покупця вказує і той факт, що огляд особи жіночої статі проводили оперативні працівники протилежної статі, що виключало можливість повної та об'єктивної перевірки наявності у особи, що залучалась для проведення оперативної закупівлі, інших предметів або грошей, оскільки для цього було необхідно вчинювати дії, які з точки зору етичності є недопустимими, а отже й незаконними.

Відповідно до п. 2.7. Інструкції відразу після проведення оперативної закупівлі придбані товари, предмети та речовини вилучаються оперативним працівником, про що ним складається протокол. До протоколу заносяться свідчення особи (без розкриття відомостей про неї), яка здійснила закупівлю.

Закуплені (вилучені) товари, предмети та речовини упаковуються, опечатуються печаткою органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, податкової міліції і, у разі необхідності, із супровідним листом, підписаним керівником цього органу (підрозділу), направляються на дослідження, проведення експертизи та для використання в подальших оперативно-розшуковик заходах.

В порушення зазначених вимог закону в кожному випадку оперативними працівниками підрозділів БНОН після проведення оперативних закупівель складалися не протоколи вилучення, а протоколи оперативної закупки (том 1 а. с. 6, 51), в яких не зазначалося як саме вилучений наркотичний засіб був упакований, якою печаткою опечатано вилучене (її номер та належність до органу (установи) та чи не позбавляло це в послідуючому сторонніх осіб доступу до вилученого з метою його підміни чи зміни кількості (не зазначалося про те, зав'язувався чи прошивався пакет, як саме, чи прикріплялася до місця зав'язування бірка і з яким написом тощо), що є порушенням вимог Інструкції.

В жодному випадку в порушення вимог Інструкції при направленні вилученого на дослідження експерту не додавався супровідний лист, підписаний керівником оперативного підрозділу, в якому б зазначалося, що саме і в якому вигляді направляється на дослідження, хоча у висновках спеціаліста про це вказується. Однак, на думку суду, це не є свідченням відповідності Інструкції, оскільки після вилучення, проведеного з порушенням її вимог, та до направлення вилученого експертам, могли бути внесені зміни як в кількість і асортимент вилученого, так і в оформлення його упаковки. Пояснення осіб, що здійснювали закупівлю наркотичних засобів, в протоколі є досить лаконічними як по суті, так і формі і не відображають обставин закупівлі та її деталей, що, на думку суду, також є порушенням вимог Інструкції.

В протоколі оперативної закупки від 28 квітня 2010 року (том 1 а. с. 51) оперативними працівниками, які його складали і писали власноруч, особа, яка видала наркотичний засіб зазначається як чоловічої статі («він придбав», «за гроші, які йому видали»), хоча в протоколі зазначено, що закупівлю здійснювала громадянка ОСОБА_3, що, на думку суду, з урахуванням пояснень останньої також ставить під сумнів факт проведення цієї оперативної дії.

Тільки в останньому випадку перед проведенням оперативної закупівлі було здійснено помітку грошових купюр, про що оперуповноваженим ВБНОН ПМУ Окіпним Є.М. складено акт (том 1 а. с. 52-54). В порушення вимог зазначеної Інструкції складений документ про помічення грошових купюр підписаний одним, а не двома, як того вимагає Інструкція, оперативними працівниками, що позбавляє суд можливості приймати цей документ як доказ по справі.

Аналіз змісту акту огляду та помічення грошових купюр від 28 квітня 2010 року (том 1 а. с. 52) викликає сумнів у проведенні цієї слідчої дії як такої взагалі. Так, автор складення акту зазначає в ньому, що огляд і помічення грошових купюр було проведено біля будинку № 1 по вулиці Великотирновська в м. Полтаві. Із акту також слідує, що гроші були покладені на стіл, де на кожній купюрі було зроблено напис «Збут». Зважаючи на характер вказаної слідчої дії, а також на обстановку, в якій вона проводилась, суд сумнівається в тому, що так могло бути взагалі. Такий висновок суду грунтується ще й на показаннях свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_7, які вони дали в суді, коли справа розглядалась вперше, зазначивши, що вони ніколи не були присутніми, в тому числі і біля будинку № 1 по вулиці Великотирновській, під час проведення огляду та помічення грошових купюр.

У першому ж випадку до акту огляду покупця, якому перед проведенням оперативної закупівлі вручались гроші, додані ксерокопії грошових купюр, процесуальна природа і походження яких невідоме, що також відповідно до ч. 1 ст. 65 та ст. 82 КПК України позбавляє суд можливості приймати ці документи як докази по справі.

Крім того, сумніви у суду з приводу об'єктивності проведення оперативних закупівель викликає й той факт, що за 30 хв., час, який в кожному випадку витрачався на закупку наркотичних засобів у підсудного (том 1 а. с. 5-9, 50-51), могло бути складено акт огляду покупця, його огляд, виготовлення ксерокопій грошових купюр, їх огляд і вручення особі, яка здійснювала закупку, подолання цією особою відстані в 3 км (шлях до будинку підсудного і назад), придбання нею наркотичних засобів та їх видача.

На підставі наведеного суд приходить до висновку про те, що зазначені акти і протоколи про проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у підсудного не можуть з безумовною достовірністю свідчити про те, що оперативна закупівля наркотичних засобів проводилася саме у нього, а не в інших осіб, тим більше, що він заперечує факт її збуту. Особи, які були понятими, не були очевидцями збуту підсудним наркотичних засобів, оскільки в місцях, де це відбувалося, не знаходились, а залишались на місці, де відбувалось оформлення дій по підготовці до проведення оперативної закупівлі та вилучення придбаного у особи, яка приносила наркотичний засіб. Тому вони не бачили, куди саме, чи до підсудного, ходила особа, що здійснювала закупівлю, де саме і за яких обставин придбавала наркотичний засіб і де протягом часу, який вона була відсутня на місці вручення їй коштів для придбання наркотичних засобів, знаходилась. Їх показання не є прямими доказами вини підсудного у збуті наркотичних засобів.

Оцінюючи дії працівників міліції, які організовували і проводили закупівлю наркотичних засобів у підсудного, суд враховує рішення Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі Teixeira de Castro проти Португалії (v. Portugal, 9 june 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV), яким дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могли б і не відбутися та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів, спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Про порушення вказаної норми Конвенції, КПК України, Закону України «Про міліцію», Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Інструкції, а також про провокацію до скоєння підсудним злочину з боку працівників міліції, а отже про визнання недопустимими як докази по справі свідчать факти проведення оперативних закупівель 6 та 28 квітня 2010 року.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію»працівники міліції зобов'язані виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Стаття 2 цього Закону визначає оперативно-розшукову діяльність як систему гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

А статтею 4 Закону визначено, що оперативно-розшукова діяльність грунтується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням.

Відповідно до п. 1.2. Інструкції оперативна закупівля -це оперативно-розшуковий захід, пов'язаний з негласним придбанням у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товарів, предметів та речовин, обіг яких визначено чинним законодавством України, з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Пунктом 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»та абз. 3 п. 3 Інструкції встановлено, що матеріали, здобуті в результаті оперативно-розшукової діяльності під час проведення оперативної закупівлі використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі.

Аналіз наведених норм закону дає підстави прийти до висновку, що оперативні закупки відносяться до оперативно-розшукових заходів, які проводяться відповідними оперативними підрозділами з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь і можуть бути використані як приводи і підстави для порушення кримінальної справи, що виключає можливість їх проведення щодо осіб, справи відносно яких вже порушено.

Частиною 3 ст. 98 КПК України встановлено, що якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.

Тому порушення слідчим кримінальної справи 16 квітня 2010 року всупереч вимог зазначеної норми КПК за фактом збуту наркотичних засобів 6 квітня 2010 року нібито невідомою особою, в той час як з матеріалів оперативної закупівлі, на які слідчий зіслався як підставу до порушення справи (том 1 а. с. 1, 6-17), а не щодо конкретної особи, а саме ОСОБА_2, суд вважає незаконним та зробленим з метою надання в послідуючому можливості здійснювати оперативні закупки вже після порушення кримінальної справи, тобто провокувати вчинення злочинів, що і було зроблено.

Так, із акту огляду покупця і протоколу оперативної закупівлі від 6 квітня 2010 року (том 1 а. с. 5-9), пояснень понятих, які були присутніми при цьому і пояснення особи, яка здійснювала оперативну закупівлю у підсудного (том 1 а. с. 10-12), висновків спеціаліста (том 1 а. с. 14-17, 19) слідує, що ОСОБА_3 здійснила оперативну закупівлю у підсудного ОСОБА_2

Між тим, спотворюючи дійсні обставини, оперуповноважений ВБНОН ПМУ ОСОБА_4 (том 1 а. с. 3) в рапорті на ім'я начальника ПМУ вказує, що ОСОБА_3 придбала наркотичний засіб у невідомої особи.

Цю ж інформацію за істинну приймає до уваги і слідча ОСОБА_12, порушуючи кримінальну справу за фактом збуту за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (том 1 а. с. 1), що є порушенням ч. 3 ст. 98 КПК України.

Це в послідуючому дало підстави тим же працівникам ВБНОН ПМУ проводити оперативну закупівлю у підсудного наркотичних засобів 28 квітня 2010 року, тобто перевіряти нібито наявну у них інформацію про злочинну діяльність підсудного шляхом проведення оперативно-розшукових заходів, що визначено ч. 5 ст. 97 КПК України.

Тому проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у підсудного 28 квітня 2010 року і складені про це процесуальні документи суд визнає як недопустимий доказ і з цих підстав, а самі їх дії як підбурювання до вчинення підсудним злочину.

Про це ж, на думку суду, свідчить і те, що 28 квітня 2010 року після проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у підсудного тією ж слідчою не зрозуміло, з яких підстав, без будь-якого додаткового дослідження та пов'язування його дій з тими, що були вчинені 6 квітня 2010 року невідомою особою, зразу ж була порушена кримінальна справа щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України (том 1 а. с. 21).

В ході розгляду справи в суді встановлено також, що під час проведення досудового слідства були допущені і інші порушення вимог КПК України, які не дають підстав суду приймати до уваги як допустимі докази по справі протоколи окремих процесуальних дій по ній.

Так, судом встановлено, що в ході проведення обшуку в автомобілі і помешканні підсудного 28 квітня 2010 року, протокол про що був досліджений в суді (том 1 а. с. 27-31), знаходилась більша кількість осіб, ніж зазначено в протоколі обшуку. Однак, в протокол обшуку вони не занесені і про їх статус та роль при його проведенні в протоколі не зазначено, протокол ними в порушення вимог ч. 2 ст. 188 КПК України не підписаний.

Разом з тим, підсудний в ході судового слідства показав, що після його затримання і до приїзду слідчої та початку огляду у нього невідомими працівниками міліції відбирався ключ від автомобіля, який знаходився на певній відстані від місця, де він був затриманий, що давало їм змогу підкинути в автомобіль речі, яких у нього не було, зокрема, гроші, які виявились поміченими. За цей час хтось із них також торкався його рук, які були в кайданках та заведені за спину, чим він пояснює виявлення у нього на руках фарбника, який співпадає з тим, що був виявлений і на грошових купюрах, вилучених під час обшуку з його автомобіля. Ці ж працівники були присутніми і в квартирі під час проведення обшуку.

В ході обшуку в квартирі підсудного із рук останнього було зроблено змиви, про що зазначено в протоколі. Однак, ким були зроблені ці змиви, з яких частин рук, зокрема, чи було це зроблено з його пальців, чи були зроблені контрольні тампони, як все це було упаковано, в протоколі про це не зазначено.

Зазначені порушення вимог КПК України при виконанні цієї слідчої дії не дають підстав суду приймати до уваги як доказ по справі і протокол обшуку від 28 квітня 2010 року.

В жодному випадку під час проведення оперативних закупівель особою під вигаданими даними ОСОБА_3 не придбавався та не видавався працівникам міліції згорток з фольги, хоча він визнаний речовим доказом по справі та в такій якості приєднаний до неї (том 1 а. с. 133), а збут порошку, який визнаний психотропним препаратом, інкримінується підсудному як вчинення ним збуту.

Оскільки процесуальне походження цього згортку з вмістимим в ньому препаратом як речового доказу є незрозумілим, то суд не приймає до уваги його як доказ по справі.

Визнаючи наведені вище докази недопустимими, суд керується при цьому також положеннями п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», в якому зазначено, що докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України та п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зважаючи на процесуальні порушення, які були допущені при проведенні як оперативних закупівель з названими особами, так і їх допиті під час досудового слідства, що ставить під сумнів правдивість їх показань, суд усі сумніви тлумачить на користь винної особи.

Отже, проаналізувавши наведені докази, суд приходить до висновку про недоведеність вини підсудного у вчиненні ним збуту наркотичних засобів за вказаних органами досудового слідства обставин.

Суд вважає доведеною його вину у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, а саме 2,654 та 34,746 г речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 811 та № 810 від 7 травня 2010 року (том 1 а. с. 115-116, 125-126) є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, які у нього були вилучені 28 квітня 2010 року під час обшуку його автомобіля та житла. Ці висновки суд приймає до уваги, оскільки вони в повній мірі узгоджуються з показаннями підсудного про наявність та вилучення у нього цього наркотичного засобу.

Інші ж висновки аналогічних експертиз суд не приймає до уваги, оскільки направлення на дослідження речовин, виданих особою під вигаданими даними ОСОБА_3 було здійснено з порушенням встановленого для цього порядку.

В зв'язку з цим суд вважає, що його дії підлягають кваліфікації не за ч. 2 ст. 307 КК України, як це зроблено органами досудового слідства, а за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки встановлено, що він незаконно без мети збуту придбав, перевозив та зберігав за місцем свого проживання наркотичний засіб.

Обставинами, які пом'якшують покарання підсудного, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують його покарання, суд не знаходить.

Виходячи з загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання.

Суд враховує мету та обставини вчинення підсудним ОСОБА_2 злочину, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, характеристику особи підсудного, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність тих, які його обтяжують.

Все це, на думку суду, суттєво знижує ступінь небезпечності його особи для суспільства.

З огляду на це суд вважає за можливе, зважаючи на характер вчиненого ним злочину, застосувати до нього покарання у виді штрафу, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та соціальної реабілітації.

При призначенні покарання суд також враховує, що підсудний не перебуває на обліку в наркологічному диспансері як особа, що страждає захворюванням на наркоманію або вживає наркотичні засоби.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Судові витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів по справі становлять 405,64 грн. і підлягають стягненню з підсудного (том 1 а. с. 114, 124). Інші судові витрати підлягають віднесенню на рахунок держави, оскільки вина підсудного у вчиненні злочину в цій частині не доведена.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Керуючись статтями 321, 323 та 324 КПК України, суд,

з а с у д и в :

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Стягнути з засудженого ОСОБА_2 405,64 грн. судових витрат за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів по справі, перерахувавши їх одержувачу НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області (рахунок отримувача № 35220002003664, Банк отримувача: ГУДК України в Полтавській області, Код -25574067, МФО-831019).

Речові докази по справі: 16 поліетиленових пакетів з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, згорток з фольги з порошкоподібною речовиною, два марлеві тампони -змиви з рук ОСОБА_2, які зберігаються в камері речових доказів УМВС України в Полтавській області (том 1 а. с. 133); пластикову пляшку з прозорою рідиною, яка зберігається в кімнаті речових доказів ПМУ УМВС України в Полтавській області (далі - ПМУ) (том 1 а. с. 133), -знищити; гроші в сумі 312 грн., які належать підсудному і зберігаються в кімнаті речових доказів ПМУ (том 1 а. с. 133), - повернути йому ж; гроші в сумі 160 грн., які використовувались при проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів і які зберігаються в кімнаті речових доказів ПМУ (том 1 а. с. 133), - повернути за належністю; пістолет, який належить підсудному і переданий йому на зберігання, - повернути йому ж (том 1 а. с. 133).

Вирок може бути оскаржено в апеляційний суд Полтавської області через районний суд протягом п'ятнадцяти діб з моменту його проголошення.

СуддяА.Г. Савченко