Вирок № 25824929, 01.08.2012, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 1/0912/97/2012

Провадження № 11/0990/371/2012

Категорія ст.368 ч.2 КК України

Головуюча у першій інстанції Болюк І.І.

Суддя-доповідач Шкрібляк Ю.Д.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Дячука В.М., Ткачук Н.В.,

секретаря с/з Бутко Г.В.,

участю прокурора Федорук Ю.І.,

засудженої ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

розглянувши 01 серпня 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську кримінальну справу за апеляцією прокурора Параки А.А., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Рогатинського районного суду від 23 вересня 2011 року ?

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с.Черлянське Передмістя, Городоцького району, Львівської області, мешканка АДРЕСА_1, полячка, з вищою економічною освітою, працювала начальником відділу ДПІ у Городоцькому районі Львівської області, несудима, громадянка України -

визнана винуватою та засуджена за ч.2 ст.368 Кримінального кодексу України (далі КК) на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням функцій представника влади, та посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців, без конфіскації майна, та у відповідності до ст.54 цього ж Кодексу, її позбавлено спеціального звання «Радник податкової служби 2-го рангу».

На підставі ст.75 КК засуджену звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 (два) роки, та згідно п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК на неї покладено наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації у органи кримінально-виконавчої інспекції.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінено на підписку про невиїзд та звільнено її з-під варти в залі суду.

У строк відбуття покарання засудженій ОСОБА_4 постановлено зарахувати термін тримання її під вартою з 20 квітня по 23 вересня 2011 року включно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень п.п.3, 5 ч.1 ст.81 КК.

Постановлено звільнити з-під арешту майно та кошти ОСОБА_4, описані для забезпечення конфіскації, в сумі 39 655 (тридцять дев'ять тисяч шістсот п'ятдесят п'ять) грн.

Постановлено стягнути із ОСОБА_4 за експертні послуги 1 522 (одну тисячу п'ятсот двадцять дві) грн. 80 (вісімдесят) коп.

Вироком суду ОСОБА_4 визнана винуватою у тому, що вона, будучи призначеною в порядку переведення наказом №30-о від 31 січня 2011 року на посаду начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Городоцькому районі Львівської області, у ході проведення планової виїзної документальної перевірки ТОВ «Поллі-Львів», що згідно наказу ДПІ у Городоцькому районі, Львівської області від 01 березня 2011 року №97, розпочалася 24 березня 2011 року, з питань дотримання цим товариством вимог податкового та іншого законодавства за період його діяльності з 01 жовтня 2009 року по 31 грудня 2010 року, будучи повідомленою завідувачем сектору організації податкового контролю та аналітичної роботи відділу ДПІ у Городоцькому районі ОСОБА_6 про виявлені факти заниження на цьому підприємстві цін при продажі товарів пов'язаним особам, що потягнуло за собою заниження податку на прибуток та податок на додану вартість на суму близько 10 000 (десяти тисяч) грн., та розуміючи, що при наявності більш тривалого терміну перевірки можливо встановити додаткові факти заниження товариством цін, вирішила використати це у власних корисних інтересах з метою незаконного збагачення шляхом одержання хабара. 01 квітня 2011 року, ОСОБА_4 під час зустрічі з директором ТОВ «Поллі-Львів» ОСОБА_7 повідомила, що виниклі у товариства проблеми необхідно вирішувати з нею особисто, натякнувши про дачу їй хабара.

04 квітня 2011 року, приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_4, діючи всупереч інтересам служби та з корисливих мотивів, висунула ОСОБА_7 незаконну вимогу передачі їй хабара в розмірі 50 000 (п'ятдесяти тисяч) грн., а під час наступної зустрічі з ним, 07 квітня 2011 року, приблизно о 15 год., висловила претензії щодо зволікання передачі їй цього хабара ОСОБА_7, поставивши його в умови, коли останній, з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх законних прав та інтересів як директора очолюваного ним підприємства, був вимушений дати хабара ОСОБА_4

12 квітня 2011 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_4, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержала від ОСОБА_7, частину хабара в сумі 22 000 (двадцять дві тисячі) грн., і згідно Акту №143/23/36264151 від 18 квітня 2011 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Поллі-Львів» з питань дотримання податкового законодавства за період з 01 жовтня 2009 року по 31 грудня 2010 року вказаному товариству донараховано 101 045 (сто одна тисяча сорок п'ять ) грн. сплати до бюджету.

20 квітня 2011 року, о 14 год. 07 хв., ОСОБА_4 одержала від ОСОБА_7 наступну частину грошових коштів як хабар в сумі 28 000 (двадцять вісім тисяч) грн., після чого була затримана працівниками правоохоронних органів.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 грудня 2011 року, апеляцію прокурора Параки А.А., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, залишено без задоволення, а вирок Рогатинського районного суду від 23 вересня 2011 року відносно засудженої ОСОБА_4 залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, касаційну скаргу прокурора Федорук Ю.І., яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнено частково, оскільки суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущене судом першої інстанції порушення при призначенні покарання ОСОБА_4 із застосуванням ст.75 КК, безпідставно залишив поза увагою доводи прокурора щодо незаконності застосування цієї статті, належним чином своє рішення не мотивував, а тому ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 12 грудня 2011 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

У апеляції прокурор Парака А.А., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ст.368 ч.2 КК, покликається на незаконність вироку суду з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженої внаслідок м'якості, передбачених п.п.4, 5 ч.1 ст.367 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК).

Просить вирок скасувати та постановити новий, застосувавши до ОСОБА_4 ч.1 ст.69 КК, та призначити їй покарання за ст.368 ч.2 цього ж Кодексу у виді 3 років позбавленням волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, пов,язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією майна, та на підставі ст.54 КК позбавити ОСОБА_4 спеціального звання - «Радника податкової служби ІІ рангу».

У засіданні апеляційного суду засуджена ОСОБА_4 не погодилась із доводами апеляції прокурора та пояснила суду, що вирок вважає законним і обґрунтованим, на даний час вона повністю усвідомила протиправний характер своїх дій та щиро розкаюється у вчиненому, часто хворіє і потребує лікування, а тому просить їй не призначати покарання, пов'язане із позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Федорук Ю.І., яка підтримала апеляцію, подану прокурором Паракою А.А., та просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 за ст.368 ч.2 КК із застосуванням ст.69 КК цього ж Кодексу покарання у виді 3 років позбавленням волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки,з конфіскацією майна, і на підставі ст.54 КК позбавити її спеціального звання - «Радника податкової служби ІІ рангу»; пояснення засудженої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5, які вважають вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи і додані документи під час апеляційного розгляду та провівши судове слідство в частині призначення покарання, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Доведеність вини ОСОБА_4, кваліфікація її неправомірних дій за ч.2 ст.368 КК, в апеляції прокурором не оспорюється, тому вирок в цій частині не перевіряється.

Як видно із матеріалів справи, засуджена ОСОБА_4 визнала себе винуватою у вчиненні злочину та розкаялась у скоєному. Наведеними у вироку доказами її вина повністю доведена, і жоден із учасників процесу такі висновки суду не оскаржив в апеляційному порядку.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованим покликання прокурора на порушення судом норм кримінального закону при призначенні ОСОБА_4 покарання із застосуванням положень ст.75 КК.

Положеннями ст.75 КК передбачено, що якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_4 покарання із застосуванням положень ст.75 КК, суд не дотримався принципів ст.65 цього ж Кодексу, оскільки не врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженою злочину та інші дані, що впливають на її покарання, і керувався тільки тим, що ОСОБА_4 вперше притягувалась до кримінальної відповідальності, щиро розкаялася у вчиненому, на утриманні в неї знаходиться престаріла хвора матір, а з виписок історії хвороби на ім,я ОСОБА_4 видно, що вона страждає на серцеве захворювання та потребує періодичного спостереження медичними працівниками.

Однак, поза увагою суду залишилось тяжкість вчиненого ОСОБА_4 злочину, якого санкцією ч.2 ст.368 КК на час вчинення злочину було передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, і за правилами ст.12 КК цей злочин відносився до тяжких, а також умисний та корисливий характер цього злочину та розмір отриманого від ОСОБА_7 хабара шляхом вимагання.

Враховуючи вищенаведене, призначене ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.75 КК, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і воно не є достатнім для виправлення засудженої та попередження вчиненню нею нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого нею протиправного діяння та її особі внаслідок м'якості. Тому, призначене судом покарання за правилами вищевказаної статті, є необґрунтованим, і вирок суду в частині призначеного ОСОБА_4 покарання підлягає до скасування.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення засудженої ОСОБА_4 буде можливим тільки за умови реального відбування нею покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що наведені у вироку суду першої інстанції дані про особу та обставини, що пом,якшують покарання, а також оцінивши подані документи під час апеляційного розгляду, що стан здоров,я засудженої та її матері, щире її каяття та думку потерпілого ОСОБА_7 приходить до висновку, що наведені у вироку дані про особу ОСОБА_4, а також обставини, що пом,якшують їй покарання, в їх сукупності, істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, дають підстави застосовувати положення ст.69 КК та призначити їй основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.368 цього Кодексу.

Окрім цього, покликання прокурора на те, що у вироку слід зазначити, на підставі якої редакції КК ОСОБА_4 було призначене покарання, є обґрунтованими.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_4 вчинила інкримінований їй злочин 12 та 20 квітня 2011 року. Суд не врахував, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року, який набрав чинності 01 липня 2011 року, було внесено зміни в ст.368 КК. Оскільки, правилами ст.4 КК передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії, тому при призначенні покарання засудженій слід вказати, що її дії слід кваліфікувати за ст.368 ч.2 КК в редакції від 05 квітня 2001 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 323, 324, 327, 365, 367, 378 КПК, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляцію заступника прокурора Івано-Франківської області Параки А.А., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Рогатинського районного суду від 23 вересня 2011 року відносно засудженої ОСОБА_4 скасувати частково за м'якістю призначеного покарання та постановити новий вирок.

ОСОБА_4 призначити покарання за ст.368 ч.2 КК (у редакції від 05 квітня 2011 року) із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу - 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з функцією представника влади та посади, пов,язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією усього майна, яке є її власністю

На підставі ст.54 КК позбавити ОСОБА_4 спеціального звання - "Радника податкової служби ІІ рангу".

Зарахувати ОСОБА_4 в строк відбуття покарання строк тримання її під вартою з 20 березня по 23 вересня 2011 року включно.

Звільнення з-під арешту майна та коштів ОСОБА_4 - скасувати.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишити раніше обраний - підписку про невиїзд.

У решті вирок Рогатинського районного суду відносно ОСОБА_4 залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги через Апеляційний суд Івано-Франківської області.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді В.М. Дячук

Н.В. Ткачук

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області Ю.Д. Шкрібляк