Постанова № 25664877, 07.06.2012, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2012 р. справа № 2а-1552/09/0870

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю Семененка Я.В.

при секретарі судового засідання: Цьокі І.І.

за участю представників сторін:

позивача : - Свідерський К.Е. дов. від 03.01.12р., Мироненко І.М. дов. від 03.01.12р.;

відповідача: - Рачинський Р.М. дов. від 28.03.12р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз»та Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі

на постанову: Запорізького окружного адміністративного суду від 04.06.2009р. у справі № 2а-1552/09/0870

за позовом: Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз»

до: Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі

про: визнання недійсними податкових повідомлень - рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 04.06.2009р. у справі № 2а-1552/09/0870 (гол. суддя -Нечипуренко О.М.) позов Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз»до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Запоріжжі про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 0000300302/0 від 07.07.2004року та № 0000300302/1 від 30.08.2004 року задоволено частково. Податкове повідомлення-рішення №0000300302/0 від 07.07.2004року визнано нечинним та скасовано частково, в частині визначення ВАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз»податкових зобов'язань у розмірі 10 368 225,30 грн., у зв'язку із заниженням скоригованого валового доходу ВАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз».

Постанова суду першої інстанції в частині щодо задоволення позовних вимог мотивована тим, що висновки СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі не відповідають приписам чинного законодавства України, які регулюють спірні питання, а податкові повідомлення-рішення № 0000300302/0 від 07.07.04р. та № 0000300302/1 від 30.08.04р., винесені відносно ВАТ «Запоріжгаз»підлягають скасуванню у частині визначення останньому податкових зобов'язань у розмірі 10 368 225,30 грн., у зв'язку із заниженням позивачем скоригованого валового доходу на суму 10 368 225,30 грн.

В частині постанови щодо відмови в задоволенні позовних вимог постанова суду мотивована підтвердженістю фактів порушення вимог податкового законодавства, виявлених податковим органом в процесі перевірки, які свідчать про наявність порушень вчинених позивачем та відповідно обґрунтованим нарахуванням податкового зобов'язання та штрафних санкцій.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз»подано апеляційну скаргу,( та уточнення до неї) згідно якої скаржник просить скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 04.06.2009р. у справі № 2а-1552/09/0870 як таку, що винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права. Скаржник вважає, що суд не врахував положення законодавства та наявні в справі докази на підтвердження його позиції по справі.

Заперечуючи проти винесеної судом першої інстанції постанови в частині задоволених позовних вимог, Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 04.06.2009р. у справі № 2а-1552/09/0870 в частині задоволених позовних вимог як таку, що винесена з порушенням норм процесуального права. Скаржник вважає, що суд не врахував фактичних матеріалів справи, положень Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», не надав відповідну оцінку виявленим податковим органом порушенням, викладеним в акті перевірки.

23.05.12р. позивачем подано клопотання про призначення судово-економічної експертизи. В задоволенні клопотання судом відмовлено з урахуванням ч.2 ст.195 КАС України зважаючи на відсутність доказів необґрунтованої відмови судом першої інстанції в задоволенні клопотання позивача про проведення експертизи.

06.06.12р. подано уточнення вимог по апеляційній скарзі, згідно якої позивач просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою визнати нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000300302/0 від 07.07.2004р., прийняте Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі в частині визначення суми податкового зобов`язання з податку на прибуток у розмірі 35374860,6 грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 35374860,6 грн. З урахуванням дати звернення до суду з апеляційною скаргою, та діючого на час призначення до розгляду апеляційної скарги законодавства, яке не передбачало скорочені строки подання уточнень, передбачені ст. 193 КАС України починаючи з 08.09.11 року , суд апеляційної інстанції уточнення вимог апеляційної скарги прийняв до розгляду.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів, зваживши на наявні матеріали справи, докази, залучені сторонами на обґрунтування позиції, оцінивши доводи, покладені в основу судового рішення, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжя проведено планову документальну перевірку ВАТ «Запоріжгаз»з питань дотримання останнім вимог податкового законодавства за період з 01.07.01р. по 30.06.03р. За результатами проведеної перевірки 05.07.04р. складено акт № 12/03345716/33-2.

На підставі розгляду матеріалів перевірки, СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжя 07.07.04р. винесено податкове повідомлення-рішення № 0000300302/0, відповідно до якого ВАТ «Запоріжгаз»визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 70 908 771,12 грн., в тому числі 35454 385,56 грн. - за основним платежем, та 35454 385,56 грн. - штрафних санкцій.

За результатами процедури адміністративного оскарження, рішенням про результати розгляду скарги № 10176/10/10 від 30.08.04р. скаргу позивача залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення № 0000300302/0 від 07.07.04р. без змін., відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 30.08.04р. № 0000300302/1. Правомірність та обґрунтованість прийняття податковим органом зазначеного рішення є предметом розгляду по даній справі.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково в частині, в якій позовні вимоги задоволені послався на невідповідність висновків податкового органу в частині позовних вимог вимогам діючого законодавства. В частині, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено зазначив, що висновки податкового органу правомірні.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду не може погодитись з висновками суду першої інстанції, вважає постанову такою, що підлягає скасуванню, внаслідок наступного.

1.Щодо заниження позивачем скоригованого валового доходу в сумі 426 538,35 грн., судом першої інстанції зазначено про те, що ВАТ «Запоріжгаз»не мало підстав занижати валовий дохід шляхом не включення до його складу вартості основних безоплатно отриманих фондів.

Так, перевіркою, проведеною службовими особами податкового органу встановлено заниження скоригованого валового доходу позивачем в сумі 426538,35 грн., в тому числі за 2002р. у сумі 346832,12грн., за півріччя 2003р. - 79706,23 грн.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно п.п.4.2.15 п.4.2 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», до складу валового доходу не включаються основні фонди, отримані за рішенням органів центральної виконавчої влади та у разі отримання спеціалізованими експлуатуючими підприємствами об'єктів енергопостачання, газо- і теплозабезпечення, водопостачання, каналізаційних мереж відповідно до рішень місцевих органів виконавчої влади та виконавчих органів рад, прийнятих у межах їх повноважень. Основні фонди, що отримуються у випадках, передбачених цим підпунктом, приймаються на баланс за балансовою вартістю. Порядок безоплатної передачі таких основних фондів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, обов'язковою умовою не включення до валового доходу вартості безоплатно отриманих платником податку основних фондів є наявність відповідного рішення органів центральної виконавчої влади, місцевих органів виконавчої влади та виконавчих органів рад. Оскільки позивач на протязі 2002-2003р.р безоплатно отримував у постійне користування основні засоби у вигляді газопроводів з метою здійснення їх експлуатації, від підприємств недержавної форми власності (різних суб'єктів господарювання, у тому числі і від громадян - приватних підприємців) за погодженням з головами районних адміністрацій без відповідних, належно оформлених рішень місцевих органів виконавчої влади та виконавчих органів рад на таку передачу, то ВАТ «Запоріжгаз»не мало підстав занижати валовий дохід шляхом не включення до його складу вартість безоплатно отриманих основних фондів у сумі 426 538,35 грн. Додатково суд першої інстанції зазначив, що постанова Кабінету Міністрів України від 25.05.98р. № 747 «Про утворення Національної компанії «Нафтогаз України», на яку посилається позивач стосується лише утворення НАК «Нафтогаз України»як самостійної юридичної особи і не передбачає безоплатну передачу будь-якого майна акціонерам цієї компанії.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду не погоджується з даними висновками суду першої інстанції, внаслідок наступного.

Відповідно до п.4.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, валовий доход - це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.

Згідно п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону, валовий доход включає доходи з інших джерел та від позареалізаційних операцій, у тому числі у вигляді вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку в звітному періоді.

Підпунктом 4.2.15 п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено вичерпні випадки, коли вартість основних фондів, безоплатно отриманих платником податку з метою здійснення їх експлуатації, не включається до складу валового доходу. Зокрема, таким випадком є отримання спеціалізованими експлуатуючими підприємствами об'єктів енергопостачання, газо- і теплозабезпечення, водопостачання, каналізаційних мереж відповідно до рішень місцевих органів виконавчої влади та виконавчих органів рад, прийнятих у межах їх повноважень. При цьому, як зазначено у останньому абзаці наведеного підпункту, порядок безоплатної передачі таких основних фондів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Однак, як зазначено наведеною нормою статті Закону, передбачено безоплатне отримання основних фондів, в той час, як об'єкти газопостачання є державною власністю; їх передача на баланс ВАТ «Запоріжгаз»не тягне за собою зміну власника, а передані лише для користування цими основними засобами, власником яких є держава.

Зокрема, при вирішенні питання щодо необхідності віднесення до валового доходу вартості безоплатно отриманих основних фондів необхідно дослідити правовий статус майна, що не здійснено судом першої інстанції, та надати оцінку визначенню -«передача на баланс ».

Так, зокрема, відповідно до пп.»г»п.2 ст.5 Закону України «Про приватизацію державного майна», приватизації не підлягають об'єкти, що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. До об'єктів, що мають загальнодержавне значення, відносяться майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів, основним видом діяльності яких є виробництво товарів (робіт, послуг), що мають загальнодержавне значення, в т.ч. об'єкти інженерної інфраструктури та благоустрою міст, включаючи мережі, споруди, устаткування, які пов'язані з постачанням споживачам газу.

Згідно постанови КМУ від 25.05.1998р. № 747 «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», Компанія є державним акціонерним товариством відкритого типу. До затвердженого Постановою №747 переліку відкритих акціонерних товариств, пакети акцій яких залишені у державній власності і передаються до статутного фонду Компанії, увійшло ВАТ «Запоріжгаз».

Постановою КМУ від 14.04.2004р. № 467 затверджено Положення про Реєстр об'єктів державної власності, які використовуються у сфері господарської діяльності. Зазначений Реєстр є автоматизованою системою збирання, обліку, накопичення, оброблення, захисту та надання інформації про державне майно.

Постановою КМУ від 30.11.2005р. № 1121 «Про затвердження Методики проведення інвентаризації об'єктів державної власності»затверджений механізм проведення інвентаризації державного майна та упорядкування обліку юридичних осіб з метою формування Єдиного реєстру об'єктів державної власності. Відповідно до п.3 цієї Методики упорядкуванню підлягає облік, зокрема, господарських організацій, на балансі яких перебуває державне майно (далі - юридичні особи). Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, позивачем щороку проводиться інвентаризація державного майна, що перебуває у нього на балансі (газопроводи). Результати інвентаризації затверджуються наказом Міністерства палива та енергетики. Копія переліку державного майна, яке надійшло до ВАТ «Запоріжгаз»в термін від моменту створення до 30.11.2003 р., що затверджений наказом Міністерства палива та енергетики від 04.08.2004р. № 458, наявний в матеріалах справи. Все майно, що використовується ВАТ «Запоріжгаз» для зберігання, транспортування та розподілу газу і обліковується на балансі підприємства включено до інвентарного опису. Серед наведених у Переліку об`єктів державного майна також зазначені і газопроводи, про які йдеться в акті перевірки. Однак, знаходження на балансі підприємства основних фондів, це форма бухгалтерського обліку, а не підтвердження власності підприємства на ці основні фонди.

Таким чином, матеріали справи свідчать про відсутність переходу прав власності при передачі газопроводів на баланс підприємства, оскільки на такі основні засоби розповсюджується право державної власності, незалежно від того на балансі якого підприємства вони знаходяться, внаслідок чого є правомірними посилання позивача, та обґрунтовані доводи викладені в апеляційній скарзі про неможливість застосування в даному випадку положень п.п.4.2.15 п.4.2 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що в свою чергу спростовує висновок суду першої інстанції, що для отримання основних засобів у даному випадку необхідне відповідне рішення місцевого органу виконавчої влади , зокрема і в зв`язку з відсутністю документа КМУ, наявність якого прямо передбачена цим підпунктом Закону.

Посилання податкового органу в акті перевірки на п. 1.1, 1.6, 1.31 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не можуть регулювати спірні питання , оскільки даними пунктами передбачено, що продаж товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем операції з надання товарів у межах договорів комісії, схову (відповідального зберігання), доручення, інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу прав власності на такі товари.

Як свідчать матеріали справи, не включаючи вартість отриманих газопроводів до складу валового доходу ВАТ «Запоріжгаз» не нараховувало амортизацію. Підтвердженням тому, що підприємством не зменшено оподатковуваний прибуток на вартість отриманих газопроводів, є безпосередньо акт перевірки, в якому відсутні будь-які зауваження Відповідача з цього приводу.

Внаслідок викладено, за висновком колегії суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, доводи СДПІ по роботі з ВПП у м.Запоріжжі щодо порушення ВАТ «Запоріжгаз»пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», з якими погодився і суд першої інстанції спростовуються матеріалами справи, що в свою чергу дає підстави вважати безпідставним встановлене податковим органом порушення щодо заниження позивачем скоригованого валового доходу в сумі 426 538,35 грн.

2. Стосовно висновку податкового органу про заниження позивачем у 2 кварталі 2003р. валового доходу в сумі 10 368 225,30грн., суд першої інстанції зазначив про не відповідність даних висновків вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду вважає за необхідне з цього питання зазначити наступне:

Так, проведеною перевіркою позивача встановлено заниження у 2 кварталі 2003р. валового доходу сумі 10 368 225,30грн.

Зокрема, ВАТ «Запоріжгаз»має кредиторську заборгованість у розмірі 10 368 225,30 грн. перед ТОВ «Променерго». Ця заборгованість лишилась нестягнутою після закінчення строку позовної давності і включена позивачем до складу валового доходу у 4 кварталі 2003р.

Як свідчать матеріали справи, зазначена заборгованість виникла у ВАТ «Запоріжгаз»внаслідок того, що УП СП «Антопол»емітовано на користь ТОВ «Проенерго»переказні векселі на загальну суму погашення 2 990 000,00 доларів США зі строком погашення «за пред'явленням», в яких платником вказано ВАТ «Запоріжгаз». В момент видачі переказних векселів на користь ТОВ «Променерго», векселі пред'явлені до акцепту позивачем, при цьому останній змінив строки оплати, а саме: «за пред'явленням, але не раніше 10.12.99р.».

У грудні 2002р. ТОВ «Авалон»звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до ВАТ «Запоріжгаз»про стягнення з останнього заборгованості за переказним векселям у розмірі 16 256 929,00 грн. та пені у розмірі 242 618,40 грн. Рішенням суду з ВАТ «Запоріжгаз»на користь ТОВ «Авалон»стягнуто 16 256 929,00 грн. основного боргу, 1990916,90 грн. відсотків та 1818,00 грн. судових витрат. Рішення господарського суду м. Києва залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.03р. Постановою Вищого господарського суду України від 11.06.03р. у справі № 20/712 задоволено касаційну скаргу ВАТ «Запоріжгаз», та визначено, що останнє не є зобов'язаною особою по переказним векселям.

Згідно приписів ст. 71 ЦК УРСР (в редакції від 1963р., яка діяла в період здійснення відповідачем перевірки позивача), загальний строк для захисту права за позовом особи, право якої порушується, становить три роки.

Статтею 70 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, позовні вимоги до акцептанта, які випливають з переказного векселя, погашаються із закінченням трьох років, які обчислюються від дати настання строку платежу. Відповідно до ст. 34 вказаного Закону, переказний вексель строком за пред'явленням підлягає оплаті при його пред'явленні. Він повинен бути пред'явлений для платежу протягом одного року від дати його складання.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, строк оплати кредиторської заборгованості за векселями настає за їх пред'явленням, але не раніше 10.12.99р. Тобто, вказані векселі, згідно ст. 34 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, могли бути пред'явлені до акцепту в період з 10.12.99р. по 10.12.00р.

Таким чином, є правомірним висновок суду першої інстанції, що перебіг трирічного строку на пред'явлення позовних вимог до ВАТ «Запоріжгаз», як акцептанта переказного векселя, починається з 10.12.00р. і закінчується 10.12.03р., внаслідок чого у ТОВ «Променерго»строк позовної давності по заборгованості позивача у розмірі 10368225,30грн. закінчився 10.12.03р., а отже, ВАТ «Запоріжгаз»правомірно збільшено валові доходи у 4 кварталі 2003р.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду на посилання відповідача в апеляційній скарзі на норми ст.34 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі вважає за необхідне зазначити, що текст даної статті містить положення, які надають право трасанту обумовлювати більш тривалі строки, ніж рік, зокрема - Переказний вексель строком за пред'явленням підлягає оплаті при його пред'явленні. Він повинен бути пред'явлений для платежу протягом одного року від дати його складання. Трасант може скоротити цей строк або обумовити більш тривалий строк. Ці строки можуть бути скорочені індосантами.

3. Щодо висновку про встановлення порушення позивачем п.п. 5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»через завищення ВАТ «Запоріжгаз»валових витрат у 3 кварталі 2002р. на 643433,33 грн., суд першої інстанції зазначив про правомірність позиції податкового органу по даному питанню, що позивач відповідно до своїх основних видів діяльності не може укладати договори про отримання правової допомоги по питаннях, пов'язанних із захистом ВАТ «Запоріжгаз» у Дніпропетровському апеляційному господарському суді.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду вважає даний висновок суду першої інстанції не вірним внаслідок наступного.

Зокрема, перевіркою позивача встановлено завищення ВАТ «Запоріжгаз»валових витрат у 3 кварталі 2002р. на 643 433,33 грн., чим порушено п.п.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: позивач відніс до складу валових витрат вартість послуг Адвокатської компанії «Правіс»по супроводу справи № 1/3/143 проти ДПІ.

Так, між позивачем та Адвокатською компанією «Правіс»10.01.02р. укладено договір про надання правової допомоги щодо захисту інтересів ВАТ «Запоріжгаз»у Дніпропетровському апеляційному господарському суді на загальну суму 7 721 197,33 грн. Згідно декларації про прибуток за 9 місяців 2002р., ВАТ «Запоріжгаз»віднесено вартість цих юридичних послуг до складу валових витрат товариства. Фактично податковим органом ставиться під сумнів можливість та необхідність укладення позивачем будь -яких договорів в межах господарської діяльності.

В той же час, факт виконання договору підтверджується актом № 1 від 12.09.2002 р. приймання наданої правової допомоги до Договору від 10.01.2002р., Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25 квітня 2002 р. та Ухвалою Вищого господарського суду України по справі № 02-5/9-11/36 (1/3/143) від 06.07.2002 р. та 11.09.2002 р. на підставі акту №1 проведено розрахунок між сторонами у розмірі 772 120,00 грн. (в т.ч. ПДВ 128686,67 грн.) згідно з пп.2.2.1, 2.2.2 вищевказаного Договору та п. 2 Додатку № 1 до нього.

Згідно п.1.32 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

У відповідності до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валові витрати - це витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії.

Крім того, відповідно до п. 5.11 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Перелік витрат, які не пов'язані з господарською діяльністю, встановлено п. 5.3 ст.5 цього ж Закону, і він не містить обмежень щодо віднесення до валових витрат, пов'язаних з наданням юридичних послуг, навпаки, норми вказаного Закону дозволяють включати до складу валових не лише ті витрати, які безпосередньо приносять дохід, але й ті, які опосередковано беруть участь в його отриманні. Такий вид послуг, як юридичні послуги, безпосередньо пов'язаний з підготовкою, організацією і веденням виробництва, а отже має повне право брати участь у формуванні оподатковуваного прибутку такого платника податку.

Суми податків та зборів, штрафних санкцій донараховані СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі у зв'язку з веденням ВАТ «Запоріжгаз»господарської діяльності та внаслідок застосування при цьому певних норм законодавства. У випадку узгодження визначених вказаних сум податкових зобов'язань ВАТ «Запоріжгаз» та не оскарження їх останнім, підприємство мало їх сплатити до бюджету, тобто понести значні витрати за рахунок коштів, отриманих від господарської діяльності.

Таким чином, витрати товариства, понесені при проведені процедури судового оскарження рішення податкового органу безпосередньо пов'язані з його господарською діяльністю та спрямовані на повне та об'єктивне визначенням об'єкту оподаткування.

Відповідачем в ході проведення перевірки не виявлено будь-яких сумнівів щодо документального підтвердження понесення позивачем витрат на отримання юридичних послуг, не виконання договору, зловживань з боку сторін при укладенні чи виконанні договору від ПП «ЮФ «Правіс», внаслідок чого юридичні послуги з визнання недійсними рішень ДПІ пов'язані із веденням виробництва, оскільки придбавались підприємством задля уникнення можливих збитків, відволікання обігових коштів від основної діяльності, і понесені витрати правомірно включені позивачем до складу валових витрат відповідно до п. 5.2.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а висновок суду першої інстанції є помилковим, тим більш, що фактично суд погодився з позицією податкового органу щодо доцільності укладання договору на правове обслуговування, що не є прерогативою ні податкового органу, ні суду. В розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зокрема ст. 5, при вирішенні питання щодо обґрунтованості віднесення до валових витрат відповідних сум, повноваження податкового органу насамперед розповсюджуються на оцінку підтверджуючих валові витрати документів, які надаються підприємством на підтвердження виконання укладеного договору . Визначення доцільності та економічної обґрунтованості укладення будь -яких договорів знаходиться поза межами повноважень відповідача.

4. По факту порушення позивачем п.п 5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в частині віднесення до складу валових витрат неоплачених сум збільшення вартості не сплаченого у строк отриманого природного газу відповідно до курсу долару, суд першої інстанції зазначив про правомірність висновку податкового органу в зв`язку з не наданням ВАТ «Запоріжгаз»первинних документів, на підтвердження факту здійснення господарської операції.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, та вважає необхідним з цього приводу зазначити наступне:

Службовими особами податкового органу під час проведення перевірки позивача встановлено завищення останнім валових витрат у 3 кварталі 2002р в сумі 48 664 417,99 грн., що є порушенням п.п 5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: до складу валових витрат позивачем віднесено неоплачені суми збільшення вартості не сплаченого у строк отриманого природного газу відповідно до курсу долару.

Із матеріалів справи вбачається наступна історія розвитку даного питання: між ДП «Харківтрансгаз»АТ «Укргазпром»в особі його структурного підрозділу Запорізького управління магістральних газопроводів, правонаступником якого є ДК «Укратрансгаз»НАК «Нафтогаз України»та комітетом економіки і управління народним господарством Запорізької обласної ради народних депутатів, правонаступником якого в частині подачі природного газу комунально-побутовим споживачам стало ВАТ «Запоріжгаз», укладено договір від 02.06.95р. № 255 та № 255-а/300 від 30.08.95р. на подачу природного газу населенню та комунальним споживачам. Позивач за поданий природний газ повністю не розрахувався, у зв'язку з чим ДК «Укратрансгаз»НАК «Нафтогаз України»звернулось до суду з позовом про стягнення з ВАТ «Запоріжгаз»заборгованості за поставлений газ у розмірі 74 314 324,03грн. Постановою Вищого арбітражного суду України від 05.04.01р. у справі № 04-1/9-15-82 позов задоволено та стягнуто з ВАТ «Запоріжгаз»суму боргу у розмірі 74314324,03грн.

На виконання вказаної постанови, ВАТ «Запоріжгаз»частково розрахувалось по існуючій заборгованості та сплатило 25 649 906,04грн. (шляхом уступки права вимоги боргу та передачею векселів). Щодо стягнення іншої частини заборгованості, то між ДК «Укртрансгаз»НАК «Нафтогаз України»та ВАТ «Запоріжгаз»укладено мирову угоду, відповідно до умов якої, сторони погодились на відстрочення сплати залишку заборгованості, а також визначились, що сума у розмірі 48664417,99 грн. є курсовою різницею між сумою вартості газу у доларовому еквіваленті, розрахованою за курсом Національного банку України та перераховану у національну валюту України на день постачання, та сумою на день винесення постанови Вищого арбітражного суду України - 05.04.01р.

Як зазначено позивачем, донарахування заборгованості пов'язане з тим, що до 01.01.1999р. формування цін на природний газ, згідно діючого механізму державного регулювання цін, встановлювалися в доларовому еквіваленті. При цьому, оплата вартості природного газу здійснювалась в національній валюті України, виходячи з ціни, встановленої в доларах США і перерахованої в національну валюту України по офіційному валютному курсу.

Згідно висновку податкового органу, позивачем безпідставно віднесена сума у розмірі 48664417,99 грн. до складу валових витрат як така, що не підтверджена відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Однак, податковим органом та судом першої інстанції не враховано наступного:

Відповідно до 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно ч.2 ст.3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

За змістом ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Відповідно до п.5.10 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», у разі коли після продажу товарів (робіт, послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи перерахунок у випадках повернення проданих товарів чи права власності на такі товари (результати робіт, послуг) продавцю, платник податку продавець та платник податку - покупець здійснюють відповідний перерахунок валових доходів або валових витрат (балансової вартості основних фондів) у звітному періоді, в якому сталася така зміна суми компенсації.

З матеріалів справи вбачається, що спірна сума виникла в результаті виконання договорів на подачу природного газу №255 від 02.06.1995р. та від 255-а/300 від 30.08.1995р. При цьому, при судовому розгляді справи №04-1/9-15/82 досліджувались всі первинні документи, на підставі яких виникла така заборгованості.

Згідно матеріалів справи, підтвердженням наявності суми у розмірі 48664417,99 грн., є мирова угода сторін від 25,06.2002р., затверджена ухвалою господарського суду Запорізької області від 05.07.2002р. у справі №1/4/846, в якій встановлено, що сума 48664417,99 грн., є курсовою різницею між сумою вартості газу в доларовому еквіваленті, яка розрахована по курсу НБУ і перерахована в національну валюту України на день поставки, і сумою, яка розрахована в доларовому еквіваленті, розрахована по курсу НБУ і перерахована в національну валюту України на день винесення постанови Вищого арбітражного суду України.

В бухгалтерському та податковому обліку вартість газу за договорами №255 від 02.06.1995р. та від 255-а/300 від 30.08.1995р. обліковувалась за ціною, яка перерахована в гривні, по курсу НБУ на дату отримання газу. Перерахована згідно мирової угоди курсова різниця відображена в бухгалтерському обліку шляхом її віднесення до витрат від операційної діяльності (рахунок № 945), що підтверджено матеріалами перевірки. Необхідність визнання встановленої судом курсової різниці витратами передбачена Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати»затвердженого наказом Міністерства Фінансів України № 318 від 31.12.1999 р., та зареєстрованого в Міністерстві Юстиції від 19.01.2000 р. № 27/4248 Далі П(С)БУ 16. Так, згідно п.5 П(С)БУ 16 витрати відображаються в бухгалтерському обліку одночасно з зменшенням активів або збільшенням зобов'язань.

Таким чином, саме мирова угода є тим документом, який в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»є підставою для збільшення зобов'язань перед ДК «Укртрансгаз»НАК «Нафтогаз України»та відповідно витрат Позивача, тобто є первинним документом, на підставі якого відбулась господарська операція, що не враховано відповідачем при здійсненні нарахувань та відповідно судом першої інстанції при розгляді спору.

5. Щодо висновку про порушення позивачем п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в частині завищення валових витрат у розмірі 2 759 078,63 грн., суд першої інстанції, погодившись з висновками податкового органу вказав, що оскільки зникнення первинних документів виявлено позивачем у 2 кварталі 2004р., то ВАТ «Запоріжгаз»мало можливість до закінчення перевірки надати до СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжя податкову декларацію з податку на прибуток із виправленими показниками валових витрат.

Колегія суддів не вважає за можливе погодитись з висновками суду першої інстанції по цьому епізоду, внаслідок наступного.

Як підтверджено матеріалами справи відповідачем під час проведення перевірки встановлено порушення позивачем п.п 5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: завищення валових витрат у розмірі 2 759 078,63 грн. (в тому числі у 4 кварталі 2001р. - 1366479,99грн., у 1 кварталі 2002р. - 1392598,63 грн.)

Зокрема, за період з 01.07.2000р. по 31.12.2002р. ПП «Юрконсул»(м. Київ) здійснювало для ВАТ «Запоріжгаз»юридичні послуги. Вказані операції відображені в бухгалтерському обліку ВАТ «Запоріжгаз»відповідними бухгалтерськими проводками та віднесені до складу валових витрат у 4 кв. 2001р. та 1 кв. 2002р.

У періоді проведення документарної перевірки (згідно акту перевірки №12/03345716/33-2 від 05.07.2004р. перевірка проводилась з 26.08.2003р. до 23.06.2004р.) ВАТ «Запоріжгаз»встановлено факт зникнення первинних Документів по операціях з ПП «Юрконсул».

Наказом № 167 від 29.04.2004 р. на підприємстві створено комісію для встановлення обставин та місця знаходження документів по операціям з ПП «Юрконсул».

Актом № 1 від 29.04.2004 р. «Про встановленні факту зникнення первинних документів»встановлений перелік втрачених документів.

Листом від 30.04.2004 р. № 06/1554 ВАТ «Запоріжгаз»повідомило відповідача про зникнення документів по операціям з ПП «Юрконсул».

Листом від 11.05.04р. № 4190/10/33-2 СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжя звернулось до позивача з вимогою про надання відповідних розрахункових, платіжних та інших документів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку по операціям з ПП «Юрконсул».

Листом від 13.05.04р. № 06/1709 керівництво ВАТ «Запоріжгаз»повідомило відповідача про факт зникнення первинних документів по операціях з вказаним контрагентом.

Згідно п.п.5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат не належать будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

У відповідності до абз.5 п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», у разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів. Письмова заява має бути надіслана до/або разом з поданням розрахунку податкових зобов'язань звітного періоду. Якщо платник податку не подасть у такий строк письмову заяву та не поновить зазначених документів до закінчення податкового періоду, що настає за звітним, непідтверджені відповідними документами витрати не визнаються валовими витратами і на суму недосплаченого податку нараховується пеня у розмірі облікової ставки Національного банку України, збільшеної в 1,2 раза.

Слід зазначити, що наведена норма Закону не вимагає надсилати повідомлення до податкового органу до початку проведення перевірки.

Як вказано вище, перевірку Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" проведено в період з 26.08.03р. по 23.06.04р.

Декларація з податку на прибуток надається податковому органу щоквартально. З огляду на викладене, після надсилання податковому органу листа про втрату первинних документів до або разом з поданням декларації за звітній податковий період, платник податку має право на відновлення документів до закінчення наступного звітного періоду. В спірному випадку це час до кінця 3 кварталу 2004 р., оскільки втрата документів та повідомлення про це податкового органу відбулося у 2 кварталі 2004 р.

У зв'язку з неможливістю відновити втрачені документи, ВАТ «Запоріжгаз»самостійно зменшено склад валових витрат та нараховано пеню, що відображено у декларації з податку на прибуток за 1 півріччя 2004 р.

Згідно з декларацією з податку на прибуток ВАТ «Запоріжгаз»за 1 півріччя 2004 року (рядок 04.12 та розшифровка до нього) зменшено валові витрати на суму 2759,1 тис. грн. у зв'язку із втратою первинних документів. Вказана декларація отримана відповідачем 20.07.2004 р. за вх. № 4745 та надана до матеріалів справи разом з розшифровкою рядку 04.12 декларації. Тому висновок суду, наведений на стор.11 оскаржуваної постанови про те, що позивач повинен був подати податкову декларацію з виправленими показниками до закінчення перевірки не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Таким чином, матеріали справи підтверджують, що про втрачені документи та про здійснення заходів щодо їх поновлення відповідач був повідомлений листом від 30.04.2004 № 06/1554, тобто, до подання декларації про прибуток за підсумками 2 кварталу 2004 р.

Таким чином, ВАТ «Запоріжгаз»виконало вимоги пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону щодо своєчасного повідомлення податкового органу відносно втрати первинних документів, що підтверджують право на валові витрати.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду додатково вважає за необхідне зазначити, що застосування судом першої положень п.17.2 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», є необґрунтованим, оскільки цей пункт Закону регулює порядок звільнення платника податків від штрафних санкцій у разі самостійного виправлення помилок, допущених у попередніх податкових періодах, а в спірному випадку мова йде не про виправлення помилок, а про втрату документів, порядок відновлення яких встановлюється приписами п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств».

6. По факту порушення позивачем вимог п.п 5.3.9 та п.п 5.2.8 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»щодо завищення валових витрат на 76297400,00грн суд першої інстанції зазначив що позивачем документально не доведено факт існування дебіторської заборгованості та погоджуючись з висновками податкового органу зазначив, що оскільки позивачем документально не доведено наявність дебіторської заборгованості населення за спожитий населенням природний газ, то ним неправомірно завищено валові витрати підприємства.

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду щодо зазначеного порушення з урахуванням викладеної позиції сторін, та відповідно до наявних матеріалів справи, зазначає наступне:

Під час перевірки ВАТ «Запоріжгаз», податковим органом окрім іншого встановлено порушення позивачем п.п.5.3.9 п.5.3 та п.п.5.2.8 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: завищення валових витрат на 76297400,00 грн., у тому числі в 4 кварталі 2001р. - 47559400,00 грн. та у 4 кварталі 2002р. - 28738000,00 грн.

Зокрема, позивачем у 2001р. та 2002р. до складу валових витрат віднесені суми, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, а саме: суми заборгованості, стосовно яких немає можливості підтвердити термін виникнення заборгованості.

Як пояснено позивачем, первинні документи, які підтверджують виникнення заборгованості знищені у зв'язку з закінченням терміну зберігання документів, що підтверджується Актами знищення документів.

За твердженням позивача, списана останнім заборгованість є заборгованістю населення за спожитий населенням природний газ і відображена в програмі по обліку заборгованості у зв'язку із введенням в Запорізькій області спеціального порядку розрахунків за придбаний природний газ (відповідно до Постанови Кабінету міністрів України № 1131 від 22.07.98р. та Розпорядження голови Запорізької облдержадміністрації № 566 від 22.09.98р.). Як свідчать матеріали справи, первинних документів на підтвердження терміну виникнення дебіторської заборгованості у розмірі 76297400,00грн. позивачем не надано, отже підтвердити закінчення строку позовної давності немає можливості.

Відповідно до п. 2 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»№ 996 від 16.07.1999 р. (Далі Закон № 996) бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Бухгалтерський облік - процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень (ст. Закону № 996).

Тобто саме за правилами бухгалтерського обліку відбувається накопичення та зберігання інформації про стан дебіторської заборгованості.

Відповідно до п.4 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 10 "Дебіторська заборгованість" Затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 8 жовтня 1999 р. N 237, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 1999 р. за N 725/4018 (Далі П(С)БУ 10) дебіторська заборгованість це сума заборгованості дебіторів підприємству на певну дату.

Згідно п.1 ст.9 Закону № 996 підставою для бухгалтерського Обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

На підставі первинних документів дебіторська заборгованість визнається активом одночасно з визнанням доходу від реалізації продукції, товарів, робіт і послуг та оцінюється за первісною вартістю (п. 6 П(С)БУ). В подальшому інформація про стан дебіторської заборгованості накопичується та зберігається у бухгалтерських регістрах та має бути підтверджена будь яким належними доказами яки мають юридичну силу.

Дебіторська заборгованість визнається активом, якщо існує ймовірність отримання підприємством майбутніх економічних вигод та може бути достовірно визначена її сума (п.5 П(С)БУ10).

Таким чином, вимоги щодо визнання дебіторської заборгованості не обмежуються тільки колом документів на підставі яких вона виникла (актами прийому передачі) і розрахунковими документами, та може бути підтверджена і іншими документами: актами звіряння; відповідними рішеннями суду щодо її визнання та стягнення.

Безнадійна дебіторська заборгованість відповідно до положень як Закону про прибуток (п.1.25), так і П(С)БУ 10 (п.4) класифікується як заборгованість, за якою минув строк позовної давності.

Підставою для списання безнадійної заборгованості в бухгалтерському обліку зазначено організаційно - розпорядчі документи уповноваженої на це особи. Відповідно до статуту ВАТ «Запоріжгаз»повноваження щодо розпорядження майном товариства від його імені надані голові товариства. Тому первинним документом на здійснення операції по списанню безнадійної заборгованості є відповідне розпорядження (наказ) голови правління ВАТ «Запоріжгаз».

Як свідчать долучені позивачем в матеріали справи документи, позивачем в бухгалтерському обліку безнадійна заборгованість підприємств з теплопостачання м. Запоріжжя, що виникла на за період з 1996 - 1998 рр. списана на витрати від іншої операційної діяльності (рахунок № 944)., а саме:

- в вересні 2000 р., на підставі наказу голови правління від 10.08.2000 р. № 351 списується заборгованість яка виникла у 1995-1996 рр.: ЗАТ Головне ПТМ - 13103665,52 грн.; ЗАТ Жовтнева ПТМ - 6302724,12 грн.; ТОВ Комунарівське ПТМ - 3983359,73 грн.; ЗАТ Ленінське ПТМ - 12290490,00 грн.; ЗАТ «Теплоенергія»- 373503,62 грн.; ЗАТ Шевченківське ПТМ - 815852,01 грн., частково відновлена на суму 7427225,23 грн., всього на суму 29645944,02 грн.

- в грудні 2001 р., на підставі наказу голови правління від 15.01.2002 р. № 28 : ЗАТ Головне ПТМ - 16644328,82 грн.; ЗАТ Жовтнева ПТМ - 8032667,83,0 грн.; ТОВ «Запорізька міська енергетична компанія»(ТОВ Заводське ПТМ) - 3401327,20 грн.; ТОВ «Запорізька міська енергетична компанія»(ТОВ Комунарське ПТМ) - 4543980,83 грн.; ЗАТ Ленінське ПТМ - 16913027,41 грн.; ЗАТ «Теплоенергія»- 6550123,14 грн.; ЗАТ Шевченківське ПТМ - 359271,82 грн., всього на суму 56444727,05 грн.

Окрім того, на підставі даних особових рахунків списана заборгованість населення в сумі 5306154,38 грн., яка виникла станом на 31.12.1998 р. (с 01.01.1999 р. товариство не є постачальником газу, тому рух по особовим рахункам не відбувався).

Всього за 2000 - 2001 рр. по підприємствам міських тепломереж та населенню списано безнадійної заборгованості в сумі 91396825,45 грн.

Факт наявності безнадійної заборгованості підтверджується наступними рішеннями суду:

ЗАТ Головне ПТМ в сумі - 17092329,27 грн. (період заборгованості жовтень 1997 р. - грудень 2008 р.), визнано рішенням господарського суду Запорізької області від 01.02.2002 р. по справі № 1/3/553, в цієї частині підтримано постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.06.2002 р. по справі № 02-5/9-21/13 (1/3/553); в сумі 8691264,71 грн. (період заборгованості березень - квітень 1997), визнано рішенням господарського суду Запорізької області від 03.08.2001 р. по справі № 4/2/571, залишено в силі постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.11.2001 р. по Справі № 02-5/9-9/8 (1/5/522-4/2/571); в сумі - 15418896,31 грн. (період заборгованості 1996 р), визнано рішенням господарського суду Запорізької області від 01.02.2002 р. по справі № 1/3/519, залишено в силі постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.04.2002 р. по справі № 02-5/9-10/33 (1/3/519);

ЗАТ Жовтнева ПТМ в сумі - 30322712,33 грн., стягнуто 11782855,66 грн. (період заборгованості березень 1997 р. - грудень 2008 р), визнано рішенням господарського суду Запорізької області від 26.06.2001 р. по справі № 5/2/289;

ТОВ Заводське ПТМ в сумі - 13789385,22 грн. (період заборгованості березень 1997 р. - грудень 2008 р.), товариству відмовлено в задоволенні позову, але в рішенні господарського суду Запорізької області від 24.01.2003 р. по справі № 9/16/03 встановлено період заборгованості;

ТОВ Комунарське ПТМ в сумі - 10304558,97 грн. (період заборгованості січень -грудень 2008 р.) визнано рішенням господарського суду Запорізької області від 09.01.2001 р. по справі № 1/4/1239;

ЗАТ Ленінське ПТМ в сумі - 58713232,63 грн., стягнуто 24648411,16 грн. (період заборгованості березень 1997 р. - грудень 2008 р.), визнано рішенням господарського суду Запорізької області від 08.02.2002 р. по справі № 1/3/518, залишено в силі постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.06.2002 р. по справі № 02-5/9-10/43;

ЗАТ «Теплоенергія»в сумі - 30403450,13грн. (період заборгованості лютий 1998р. - грудень 2007 р.), товариству відмовлено в задоволенні позову, але в рішенні господарського суду Запорізької області від 24.01.2003 р. по справі № 9/3/03 встановлено період заборгованості;

ЗАТ Шевченківське ПТМ в сумі - 445845,81 грн. (період заборгованості грудень 1997 р. - лютий 2008 р.), визнано рішенням господарського суду Запорізької області від 07.05.2001 р. по справі № 5/5/232.

В податковому обліку безнадійна заборгованість підприємств міських тепломереж та населення, що списана в бухгалтерському обліку, відображена в сумі 91461764,0 грн., у тому числі:

1 квартал 2001 р. - 15430560,0 грн. (р. 17 декларації з податку на прибуток);

4 квартал 2001 р. - 47293204,6 грн. (р. 17 декларації з податку на прибуток);

4 квартал 2002 р. - 28738000,0 грн. (р. 17 декларації з податку на прибуток).

П.п.5.2.8 п.5.2. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(в редакції станом на момент відображення господарської операції) передбачено відображення в податковому обліку безнадійної заборгованості, зокрема - до складу валових витрат включається суми безнадійної заборгованості в частині, що не була віднесена до валових витрат, у разі коли відповідні заходи щодо стягнення таких боргів не привели до позитивного наслідку, а також суми заборгованості, стосовно яких закінчився строк позовної давності.

З огляду на викладене, на момент перевірки безнадійна заборгованість достовірно підтверджена рішеннями суду та списана в бухгалтерському та податковому обліку на підставі відповідних первинних документів (наказів голови правління).

Відповідно до п.п. 12.4.1. п.12.4. ст.12 України «Про оподаткування прибутку підприємств», у разі коли дебітор повністю або частково погашає безнадійну заборгованість, попередньо віднесену кредитором до складу валових витрат або відшкодовану за рахунок страхового резерву згідно з положеннями пункту 12.1 і пункту 12.3 цієї статті, кредитор збільшує валовий доход на суму компенсації, одержаної від дебітора, у податковий період, протягом якого відбулося повернення зазначеної заборгованості або її частини.

Аналогічний принцип визнання доходу передбачено в бухгалтерському обліку. Так відповідно до Інструкції про застосування плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 30 листопада 1999 р. N 291 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 21 грудня 1999 р. за N 893/4186 на субрахунку 716 "Відшкодування раніше списаних активів" узагальнюється інформація про суми відшкодування підприємству вартості раніше списаних оборотних активів.

В 2002 р. підприємства теплових мереж, по яким раніше була списана дебіторська заборгованість, здійснюють її погашення шляхом видачі власних векселів. Отримані векселя, в 3 - м кварталі 2002 р., відображені в бухгалтерському обліку проводками Д-т 377 К-т 716, Д-т 162 К-т 377 в сумі 51017825,42 грн. та Д - т 162 К-т 716 в сумі 22016239,74 грн., всього на суму 73034065,16 грн. В податковому обліку ця сума знайшла своє відображення в складі валових доходів в декларації за 3 квартал 2002 р. (рядок 1, Додаток А), що підтверджується розрахунковими таблицями до відповідних статей декларації, складених на підставі бухгалтерських регістрів.

Як свідчить акт перевірки, відповідачем в акті визнано правомірність включення до складу валових доходів раніше списаних активів (безнадійної заборгованості) при цьому не визнається сам факт включення такої заборгованості до складу валових витрат. Такі дії Відповідача свідчать про неврахування п.п.12.4.1. п.12.4. ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», якою визначено, що у разі коли дебітор повністю або частково погашає безнадійну заборгованість, попередньо віднесену кредитором до складу валових витрат або відшкодовану за рахунок страхового резерву згідно з положеннями пункту 12.1 і пункту 12.3 цієї статті, кредитор збільшує валовий доход на суму компенсації, одержаної від дебітора, у податковий період, протягом якого відбулося повернення зазначеної заборгованості або її частини.

Наведені обставини свідчать про не об'єктивність перевірки та неповноту з'ясування всіх обставин які мають місце в бухгалтерському та податковому обліку.

Щодо застосування штрафних санкцій на підставі п.п. 17.1.6 п.17.1 ст. 17 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду вважає за необхідне зазначити, що штрафні санкції на підставі пп. 17.1.6 ст. 17 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»застосовуються додатково до штрафних санкцій, визначених пп. 17.1.3 Закону, у разі наявності підстав для їх накладення.

Згідно пп. 17.1.6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», Уразі коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків 0бо якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, такий платник податків додатково до штрафів, визначених цим пунктом, за наявності підстав для їх накладення сплачує штраф у розмірі п'ятдесяти відсотків від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули. Заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка встановлюється на рівні, визначеному Кримінальним кодексом України.

Таким чином, підставою для застосування до ВАТ «Запоріжгаз»штрафних санкцій відповідно до пп. 17.1.6 ст. 17 Закону, зокрема є встановлення фактів декларування переоцінених або недооцінених об'єктів оподаткування, які повинні міститися в акті перевірки на підставі вимог п. 1.7 Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами, затвердженому наказом ДПА України 16.09.2002 р. № 429, та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29.12.2002 р. за № 1023/7311, згідно до якого, факти виявлених порушень податкового та валютного законодавства викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Як свідчать матеріали справи, акт перевірки не містить встановлених фактів декларування ВАТ «Запоріжгаз»переоцінених або недооцінених об'єктів оподаткування, внаслідок чого застосування до ВАТ «Запоріжгаз»штрафних санкцій на підставі пп. 17.1.6 п.17.1 ст. 17 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»є неправомірними.

Зважаючи на викладене, з огляду на уточнення до апеляційної скарги позивача, наявне в матеріалах справи та прийняте судом, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду за результатами розгляду апеляційних скарг по даній справі, вважає вимоги апеляційних скарг такими, що підлягають частковому задоволенню, а постанову суду Запорізького окружного адміністративного суду від 04 червня 2009 р. у справі № 2а-1552/09/0870 такою, що підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення позову в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз»та Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 04 червня 2009 р. у справі № 2а-1552/09/0870 -задовольнити частково.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 04 червня 2009 р. у справі № 2а-1552/09/0870 -скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000300302/0 від 07.07.2004р., прийняте Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м.Запоріжжі в частині визначення суми податкового зобов`язання з податку на прибуток у розмірі 35374860,6 грн. та застосування штрафних санкцій у розмірі 35374860,6 грн.

Постанова суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 КАС України до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги.

Головуючий: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко