Постанова № 25651671, 07.08.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" серпня 2012 р. Справа № 5021/378/12

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 02 листопада 2010 року,

відповідача - Дубровська Г.В., за довіреністю б/н від 06 жовтня 2011 року,

першої третьої особи - не з'явився,

другої третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 2125С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 28 травня 2012 року у справі № 5021/378/12

за позовом ФОП ОСОБА_3,м. Суми

до ПАТ "ОТП Банк" в особі філії ПАТ "ОТП Банк" в м. Суми, м. Суми

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача :

1. Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Чуприна Галина Олександрівна, м. Харків

2. Старший державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Сумській області Комишан Андрій Олександрович, м. Суми

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 28 травня 2012 року у справі № 5021/378/12 (суддя Левченко П.І.) позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Чуприни Г.О. за № 70 від 12.01 2012 року про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_3, а саме: нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, у розмірі заборгованості згідно кредитного договору СМ-SМЕСОО/066/2008 від 28.05.2008 року у сумі 3 089 193,33 грн., з яких: заборгованість по кредиту 2 493 060,23 грн., заборгованість за відсотками 596 133,70 грн. на користь ПАТ "ОТП Банк". Стягнуто з ПАТ "ОТП Банк" на користь СПД ФО ОСОБА_3 витрати по сплаті судового збору в сумі 1073,00 грн.

Відповідач з рішенням господарського суду Харківської області не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з'ясування господарським судом обставин, що мають значення для справи, на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Сумської області від 28 травня 2012 року у справі № 5021/378/12 скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує, зокрема, тим, що умовами кредитного та іпотечного договорів підтверджується безспірність заборгованості боржника у розмірі, визначеному у виконавчому написі нотаріуса, який вчинено у відповідності до Закону України «Про нотаріат»та Інструкції «Про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України».

Позивач в запереченнях на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу відповідача відхилити, рішення господарського суду Сумської області від 28 травня 2012 року у справі № 5021/378/12 залишити без змін. Наголошує на тому, що рішення місцевого господарського суду є обґрунтованим, в ньому повно відображені обставини, які мають значення для справи, висновки суду відповідають обставинам справи та чинному законодавству.

Треті особи відзиви на апеляційну скаргу не надали, в судове засідання не з'явились, про причини неявки не повідомили, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, залученими до матеріалів справи.

Враховуючи, що Харківським апеляційним господарським судом виконано процесуальний обов'язок щодо належного повідомлення учасників процесу про час та місце розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю представників третіх осіб за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Чуприни Галини Олександрівни № 70 від 12 січня 2012 року про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_6, а саме: нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, у розмірі заборгованості згідно кредитного договору СМ-SMEC00/066/2008 від 28 травня 2008 року у сумі 3 089 193,93 грн., з яких: заборгованість по кредиту - 2493060,23 грн., заборгованість по відсоткам -

5 96133,70 грн. на користь Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" .

Як убачається з матеріалів справи, 28 травня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк»та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № СМ-SMEC00/066/2008, за умовами якого відповідач надав позивачеві кредит у сумі 2 500 000,00 грн. (а.с. 14, 100-103).

28 травня 2008 року, для забезпечення повного та своєчасного виконання в повному обсязі зобов'язань ОСОБА_3 за кредитним договором № СМ-SMEC00/066/2008 від 28 травня 2008 року, між сторонами був укладений договір іпотеки наступної черги № PM-SMEC00/066/2008, відповідно до умов якого позивачем було передано в іпотеку відповідачеві нерухоме майно: нежитлове приміщення в АДРЕСА_1, загальною площею 376,8 кв.м (а.с.15-16,).

Згідно статті 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про іпотеку», за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Відповідно до розділу іпотечного договору «Визначення термінів», сторонами узгоджено, що Боргові зобов'язання - це всі зобов'язання іпотекодавця перед іпотекодержателем по сплаті останньому будь-яких сум, що виникають згідно з положеннями Кредитного договору, як це визначено у кредитному договорі та описано у іпотечному договорі.

Відповідно до умов Кредитного договору, кредит надається позивачу на підставі його кредитних заявок у межах, визначених п. 2 частини № 1 кредитного договору, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок позичальника.

Відповідачем було надано позивачу кредитні кошти у сумі 2 500 000, 00 грн. на підставі 7 кредитних заявок позивача.

В силу приписів 1054 Цивільного кодексу України та положень кредитного договору, сума отриманих кредитних коштів підлягає поверненню.

Позивачем не спростовано факту отримання цих коштів або отримання їх у меншому розмірі.

Про розмір та порядок оплати процентів за користування отриманими від відповідача кредитними коштами сторони домовились у п. З частини №1 та у п. 1.4. частини №2 кредитного договору та деталізували у Графіку повернення кредиту та сплати відсотків, що є невід'ємною частиною кредитного договору.

Статтею 7 кредитного договору визначено, що даний договір діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань. Аналогічні положення містить п. 1. договору іпотеки.

В силу приписів статті 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Зазначене підтверджує правомірність нарахування та пред'явлення до сплати позивачу вимоги у розмірі заборгованості станом на будь-яку дату у період дії кредитних зобов'язань та отримання її задоволення за рахунок вартості предмету іпотеки.

У відповідності до статті 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку»у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

24 листопада 2010 року позивач прийняв рішення про припинення господарської діяльності, про що, у встановленому законом порядку, було внесено відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців про що було надіслане повідомлено ПАТ «ОТП Банк», яке ним отримане 25 листопада 2010 року.

15 грудня 2010 року відповідачем було направлено на адресу позивача досудову вимогу про усунення порушення в порядку статті 35 Закону України "Про іпотеку" за вих. № 22-2/737619, в якій запропоновано позивачу протягом 30 днів з моменту одержання вимоги виконати умови основного зобов'язання, а саме: сплатити суму кредиту в розмірі 2 493 060,23 грн.; суму відсотків за користування кредитом в розмірі 140 457,65 грн.; пеню в розмірі 9548,83 грн.; штраф в розмірі 400,00 станом на 15 грудня 2010 року. Вказана вимога була направлена на адресу позивача, що підтверджується описом вкладення в цінний лист (а.с. 76,77).

04 лютого 2011 року було складено та затверджено проміжний ліквідаційний баланс.

Згідно звіту від 01 грудня 2010 року про належну оцінку вартості об'єкта нерухомості (нежитлового приміщення площею 376,8 кв.м. по вул. Прокоф'єва в місті Суми) ринкова вартість цього об'єкта складає 3 801 850,00 грн. ( а.с. 20,21).

Позивачем на адресу відповідача було надіслане повідомлення № 006 від 07 лютого 2011 року про визнання вимог кредитора в сумі 2 677 430,98 грн. та включення їх до реєстру кредиторів фізичної особи підприємця, що припиняє свою підприємницьку діяльність (а.с.18, 19).

12 січня 2012 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Чуприною Г.О. вчинено виконавчий напис за реєстровим № 70, згідно з яким звернуто стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_3, а саме: нежитлове приміщення в АДРЕСА_1, яке було передано в іпотеку ПАТ «ОТП Банк»на підставі договору іпотеки наступної черги № PM-SMEC00/066/2008 від 28 травня 2008 року та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк»у розмірі заборгованості згідно кредитного договору СМ - SMECOO/066/2008 від 28.05.2008 року станом на 29 листопада 2011 року у сумі 3 089 193,93 грн., з яких: заборгованість по кредиту - 2 493 060,23 грн., заборгованість по відсоткам -596 133,70 грн. (а.с. 62).

05 березня 2012 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Сумській області Комишан А.О. винесено постанову ВП № 31562471 про відкриття виконавчого провадження, якою відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 70 від 12 січня 2012 року виданого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Чуприною Г.О. про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Чуприни Г.О. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_3, а саме: нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 22).

Звертаючись з позовом до господарського суду Харківської області, ФОП ОСОБА_3 виходила з того, що спірний виконавчий напис нотаріуса № 70 від 12 січня 2012 року виданий з порушенням норм чинного законодавства України, а саме: статті 88 Закону України "Про нотаріат", п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, оскільки нотаріусом не була перевірена безспірність заборгованості боржника.

Господарський суд Сумської області, задовольняючи позов повністю, зазначив, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, а матеріали справи свідчать про відсутність беззаперечних доказів наявності заборгованості позивача перед відповідачем під час вчинення виконавчого напису, а саме того, що на час вчинення спірного виконавчого напису між позивачем та відповідачем був узгоджений розмір заборгованості, відмінний від зазначеного у ньому нотаріусом, а саме: 2 677 430,98 грн. На думку суду це підтверджується розміром боргу, включеного позивачем до реєстру вимог кредиторів від 16 січня 2011 року, складеного у ході здійснення процедури припинення підприємницької діяльності за власним рішенням.

Проте, з такими доводами місцевого господарського суду не може погодитись колегія суддів апеляційної інстанції, з огляду на таке.

У відповідності до статті 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 р. за № 283/8882 (далі - Інструкція), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. При цьому, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" та п.284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Як уже було зазначено в цій постанові, статтею 7 Закону України «Про іпотеку»передбачено, зокрема, якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

В пункті 6.1. статті 6 договору іпотеки сторони погодили, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: а) всі боргові зобов'язання, не сплачені Іпотекодавцем, в тому числі заборгованість по незабезпеченим кредитам отриманим від Іпотекодержателя; б)вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням Іпотекодавцем його зобов'язань за цим Договором, а також всіх фактичних витрат, понесених Іпотекодержателем у зв*язку з реалізацією його прав за цим Договором.

Відповідно до умов Кредитного договору позивачу були надані грошові кошти у розмірі 2 500 000 грн. на підставі кредитних заявок позивача. Розмір та порядок оплати процентів за користування кредитними коштами також визначено умовами Кредитного договору та відображено у Графіку повернення кредиту та сплати відсотків.

При розгляді справи у суді апеляційної інстанції представник позивача не заперечував проти наявності у заборгованості по Кредитному договору та не спростував вказану відповідачем суму боргу. При розгляді справи у суді першої інстанції позивачем також не надавалось розрахунку, із якого б свідчило те, що на час вчинення виконавчого напису мала місце інша сума боргу, ніж нарахована відповідачем.

Отже, висновок суду щодо непідтвердженості змістом іпотечного договору безспірності заборгованості боржника у розмірі, визначеному у оспорюваному виконавчому написі спростовується положеннями іпотечного та кредитного договорів та розрахунком заборгованості, що долучений до виконавчого напису.

Статтею 33 Закону України «Про іпотеку»передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В пункті 3 іпотечного договору сторони обумовили, що жодне з положень договору не може тлумачитись як таке, що обмежує право іпотекоджержателя звернутися до уповноважених органів за захистом своїх прав, встановлених законодавством України.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом передбачено Законом України «Про іпотеку», іпотечний договір не містить обмежень щодо вчинення стороною такої дії, а тому судова колегія вважає помилковим посилання суду першої інстанції щодо відсутності згоди сторін на застосування у випадку забезпечених іпотекою боргових зобов'язань такого способу як вчинення виконавчого напису нотаріусу.

Факт залишення без задоволення вимоги про погашення боргу є підставою для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Як вбачається із досудової вимоги за вих. № 22-2/737619 від 15.12.2010 р. відповідач повідомляв позивача про можливі наслідки звернення стягнення на передане в іпотеку майно у разі непогашення суми заборгованості по кредиту та відсотків.

За таких обставин, судова колегія вважає висновок суду першої інстанції про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Чуприни Г.О. за № 70 від 12.01 2012 року, необгрунтованим, оскільки не відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Сумської області від 28 травня 2012 року у справі № 5021/378/12 прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню та прийняттю нового рішення про відмову в задоволенні позову, у зв'язку з чим апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 102, пунктами 2 статті 103, пунктом 4 частини 1 статті 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ "ОТП Банк" в особі філії ПАТ "ОТП Банк" в м. Суми, м. Суми задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 28 травня 2012 року у справі № 5021/378/12 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повна постанова складена 13 серпня 2012 року.

Головуючий суддя Камишева Л.М.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Здоровко Л.М.